“网络中立”对平台规制的启示与局限
伴随平台成为整个数字经济活动的组织中心，社会对其滥用支配地位和经济权力的担心日益加深。从互联网发展的历史经验而言，这样的担心和相应的政策回应并非新鲜事。相关的法律规制经验也值得回顾、反省，并可以之为基础创新发展。
“网络中立”原则对平台法律规制的启示。从技术架构而言，互联网分为网络物理层、逻辑层、应用层、内容层等不同层面。[26]其中，位于物理层、逻辑层的电信运营商、宽带服务商等提供联网接入服务的企业，在技术上有能力通过控制网络流量的方式，限制用户选择互联网应用、添加个性化装置和访问特定网站。通过这种方式，这些企业可以将用户导向其自身或者利益相关实体的类似产品和服务。这既会限制互联网用户的自由，也会对竞争秩序产生巨大影响。
作为回应，理论层面发展出了网络中立原则，其核心就是从用户权利角度出发，要求保障用户获得互联网服务的权利，确保他们在不威胁公共利益的前提下，有选择互联网应用、附属装置和访问合法网站的权利。为了保障这种权利，电信运营商、宽带服务商等负有对网络流量传输持中立立场的义务，要确保相似内容被同等对待，并在网络上以相同速度传播。[27]这一思想被一些国家的立法所吸收，成为早期互联网法律规制的一项重要原则。[28]就我国而言，提供互联网接入服务的电信运营商本身是国有企业，在很大程度上能够保证网络架构的公共性，再加上《电信条例》等立法确立的互联网互通、普遍服务等原则，[29]也实现了同样的目标。
中立原则对当下的平台规制有一定的启发性。伴随数字经济的演进，互联网用户权利保护和公平竞争秩序维护的焦点转移至平台。中立原则从用户权利保护出发，强调一些居于互联枢纽位置、拥有巨大控制力的企业，不得滥用其权力来不合理地限制用户自由。其问题意识和解决思路恰恰契合了平台应当承担普遍服务义务这一需求。正因如此，一些观点主张，可以将中立原则在适当调整后适用于互联网平台，并依据其建立规制架构。[30]
中立原则适用于平台规制的挑战。在互联网的分层架构下，不同层面的互联网服务要遵守的基本原理存在较大差异。将针对在物理层、逻辑层运营的电信运营商、宽带服务商发展而出的法律原则，适用于在应用层、内容层运营的平台，需要有所创新发展。否则，该适用存在过度简化的倾向，难以因应法律对平台的多重期待和平台经济的自我逻辑。
一方面，平台承担多重法律义务，难以将“中立”作为其基本定位。传统网络中立原则的一个重要考虑是，底层通信网络应当尽量简单，其责任应当聚焦于数据传输，而不承担其他过多的功能与责任。就像供水管道一样，无论用户是谁、为何种目的用水，管道的目标都是保障提供稳定的供水。否则，既可能影响网络本身的稳定性，也会带来一系列更为复杂的治理难题。在此原理下，虽然电信运营商、宽带服务商也需要承担一些防止违法行为的义务，如根据要求屏蔽非法网站、拒绝接入危害网络安全的设备等。但是，整体而言，这些责任限于个别情形且判定标准相对简单。
然而，平台处于互联网分层架构的表层，是信息传播和互联网交互活动发生的枢纽，法律期待平台承担的功能不会如底层通信网络那么简单。特别是，如前所述，平台对用户违法行为要承担广泛得多的注意义务。而且，在很多情况下，法律提供的标准是相对概括的，平台要根据这些原则指引，结合平台的具体情况，形成自身对用户行为是否构成违法的认定标准。这意味着，平台在某种程度上需要扮演“私人监管者”的角色，它需要确定平台内部商品、服务的交易规则，定义用户在平台内的社区行为规范，建立用户行为评价等，并对违规者进行相应的惩戒以及在必要时停止提供服务。
因此，平台在进行生态治理，引导、规范用户行为等方面要承担更为主动、积极的责任。在这种责任要求下，平台对其服务可以附加的条件远比电信运营商、宽带服务商等要多得多。这也意味着，平台需要承担的对违法行为的注意义务和对用户的服务义务，两者存在内在的张力。例如，在工信部要求即时通信应用解除网址屏蔽的监管行动中，[31]有企业就提出，仍然需要保留平台对外部链接的管理权限，因为平台负有保障用户数据和隐私安全，防止网络诈骗和恶意营销的责任。[32]尽管相关外链管理措施是否属于维护安全等所必要，仍然值得进一步调查和研究。但是，这些主张也说明，两项义务均具有基础性，需要兼顾。这也意味着传统的中立原则要求服务者提供无歧视、无差别的服务，已经越来越不可持续。
另一方面，从数字经济的演进逻辑来看，平台在供需匹配中的作用日益主动，其技术架构并非以“中立”为前提设计，法律的规制需要正视平台经济的这种自我逻辑。互联网促成了信息生产方式的解放，而在当代社会，信息作为财富和经济权力来源的重要性日渐凸显，这两个趋势合力促成了信息在供给端的集聚。但是，个体对信息的接纳能力始终是有限的，注意力因而日渐成为一种稀缺的资源。[33]在这种背景下，技术发展和商业模式则需要聚焦于如何高效地分配这种注意力。正因如此，平台从经济逻辑而言，不可能如电信运营商、宽带服务商那样，仅仅扮演消极的数据传送管道，而必须积极地匹配供需。
实际上，对早期“网络中立”原则的一个重要批评便是，在网络流量承载能力有限的情况下，中立原则要求对所有流量平等对待，未必是最公正的。例如，此时优先支持远程医疗的流量而不是音乐下载的流量可能更有意义。[34]如果说这一问题还可以通过强化基础设施建设来缓解的话，平台经济面临的结构性约束便是，注意力的稀缺是绝对的、无法缓解的。因此，能否发展出相应的技术来实现精准的匹配，是平台保持竞争力的关键。
以搜索引擎为例，其核心功能并不在于客观、中立地展示互联网上存在何种信息，而在于通过搜索排序，帮助用户尽可能耗时较短地找到其想要的内容。因此，搜索引擎本质上不可能“平等”对待所有内容，它必然是带有偏好的。在这个意义上，搜索引擎与传统媒体一样，需要进行大量“编辑选择”[35]。借助这种选择，搜索引擎并非消极地受用户指令寻找信息，而是积极地分析用户需求从而向用户“推荐”相关答案。[36]这一分析并不仅仅适用于搜索引擎，因为包括电子商务平台在内的其他平台，本身也需要通过相应的搜索功能来实现供需之间的匹配。而且，伴随着大数据、人工智能技术的发展，这种供需之间的匹配也日渐从用户主动搜索转向平台主动推荐，大量推荐算法的应用更加明显地体现了平台的上述“编辑选择”。这固然带来诸如“信息茧房”、操纵用户决策等问题。但是，这些问题的解决却不能无视平台经济的自我逻辑，仅一味地简单要求平台放弃、减少这种编辑选择。相反，法律的回应亦需要理解平台经济的自我逻辑，掌握事物的本质。[37]通过更加科学的定位和精细化的规则，引导平台的算法设计与公共利益、用户的权益保持一致。
