在互联网发展的早期,我国民事领域的立法,借鉴域外经验,赋予了互联网平台较多的责任豁免。大多数情况下,平台履行通知、删除等义务后即可免于承担责任。[11]这种责任的“避风港”使平台获得了宽松的法律环境,在相当程度上成就了平台经济的崛起。[12]利弊互现的是,在这种规则下,平台的注意义务非常有限,一般不需要主动监管用户的违法行为。这也导致侵犯版权、销售不合格甚至违禁商品、侵犯隐私、散播谣言等违法行为泛滥。
伴随平台经济的演进,要求其遏制违法活动的需求日渐强烈,立法和监管层面开始强化平台的注意义务。《食品安全法》要求平台承担起相关经营者实名登记、许可证照审核等义务,监管层面也逐步要求平台承担对用户行为的主动监管义务;[13]《电子商务法》进一步确认了上述要求,并将其扩张适用到更广泛的领域,并明确了平台的安全保障义务;[14]《个人信息保护法》也要求平台需要对其用户处理个人信息的活动进行规范并对严重违法者停止提供服务。[15]
强化平台注意义务的合理性在于,当平台控制了接触相关市场和消费者的重要入口,通过法律强化其注意义务,要求它们主动预防用户将平台服务用于违法活动,可以激励平台承担公共利益守门人的责任。这有利于增加违法成本,减少违法活动发生的机会。[16]
当然,法律对平台注意义务的强化,也需要契合平台的技术逻辑。特别是,面对海量用户和海量行为,平台对用户行为的监管主要以技术系统为支撑,依赖统一的行为规则、系统的投诉处理机制,相关判定也凭借数据和算法模型。不同于传统的中介服务,平台技术上无法实现对每个违法行为都准确、无差漏的管理,也不可能穷尽每个个案的特殊情境以进行处理。因此,法律应当着眼整体,要求平台承担一种系统性,而非个案性的注意义务。这种义务的作用在于评估平台的管理体系和技术系统在处理用户违法行为方面是否完善,确保平台在技术能力允许的范围内,尽可能减少平台服务被用于违法活动的机会。
在这一义务具体化和执行过程中,监管部门需要在总结行业实践的基础上,设定一些关键原则和目标要求平台遵守,并惩罚那些管理系统存在结构性缺陷的平台。但是,要避免将意在推动平台管理系统整体可靠的原则,用于判断个案中平台是否应当承担的民事责任。[17]实际上,从域外动向来看,一些发达经济体也试图在既保留现行平台民事责任机制前提下,推动平台完善管理系统,从而既为平台营造稳定、可预期的法律环境,又减少平台服务被用于违法活动的系统性风险。[18]
服务义务。平台经济在很大程度上受到网络效应的影响,其用户利益会随着用户数量增加而增加,或者平台一侧的用户利益会随着另一侧的用户量增加而增加。前者如社交平台和即时通讯软件,用户社交网络中的主体使用的越多,这些平台和软件对用户自身就越有价值;后者如电子商务平台,其汇集的商家越多,对消费者的价值就越大,反之亦然。
这也意味着,如果某个商家或者用户被排除在某个主导性的平台服务外,它就无法接触到对其而言价值巨大的市场或者受众群体。考虑到平台在整个互联网活动中的中心位置,这种排除将产生巨大的成本。[19]这种成本,既会影响大量中小企业的经营活动,也会对个体的生活、社交、娱乐等活动形成阻碍,影响其基本的权利。
平台的这种公共面向意味着,包括商家在内的社会成员需要一个稳定的预期,即当满足基本条件时,平台不得拒绝提供服务。基于此,法律应要求平台在一些基础的领域,按照相对标准的条件,承担某种程度的普遍性服务义务,除非存在法定事由或者正当的经济理由,否则不得拒绝服务或者进行差别化的对待。实际上,国家市场监管总局针对阿里巴巴集团“二选一”的反垄断处罚就可以被看作是对这种服务义务的强调:以限制平台内商家在平台以外特别是竞争性平台经营为前提,作为相关商家获得平台服务的前提,这种限制并非基于法定事由或者合理的经济理由,背离了平台应当提供服务的要求。[20]
目前,对平台上述义务的讨论和落实主要局限于反垄断法,这存在一定的缺陷。传统的反垄断法并非针对某个特定产业而设计,而是按照统一的规则适用于所有产业。其规则适用于互联网平台时,会产生特殊的挑战。[21]而且,反垄断依赖具体、个案的执法,主要是反应性而非预防性的,很难实现风险的预防和持续性规范。[22]
实际上,为了确保平台履行服务义务,维护用户的权利和公平竞争秩序,不仅仅有反垄断这一种政策工具。从具体行业出发,建立监管架构,同样可以作为与反垄断并行的规制手段。[23]就此而言,近期工业和信息化部从对电信行业的监管的角度,要求即时通信软件按标准解除屏蔽网址链接的行动,是值得关注和讨论的动向。[24]实际上,对于这种监管思路,域外也开始有类似的动向。例如,英国政府的官方调查报告强调,仅靠竞争执法可能不足以解决数字市场的竞争问题;[25]而欧盟正在动议的《数字市场法》(Digital Markets Act),就意在针对构成“守门人(Gatekeepers)”的大型互联网平台建立专门的管制架构。
虽然行业监管和竞争法之间的关系如何处理,还需要进一步明晰。但是,面对超级平台的结构性问题,确实需要行业监管与竞争执法同时发展来予以回应,以确保用户获得公正、稳定的服务。