中国宪法文本中的“社会公德”
研究宪法文本中的“社会公德”条款，需要探讨宪法文本赋予“社会公德”什么样的效力以及吸收了什么样的道德内容。
(一)“社会公德”条款的效力
在中国法律体系中，道德是否能强制执行呢?宪法文本中与“社会公德”相关的条款有：《宪法》序言、《宪法》第24条和第53条。关于这些条款的效力，首先涉及《宪法》序言的规范效力。中国不少学者主张《宪法》序言具有法律效力。③浦增元教授指出：“序言从总体上看，是统率整个宪法的，它的意义更加重要，具有法律效力，自不待言。”但我们认为所谓效力应该具有特定含义，应该“围绕宪法序言是否能直接成为法院所运用的裁判规范而展开”④。《宪法》序言关于“精神文明建设”的主张具有极高的权威性毋庸置疑，但若考虑到能否赋予这一根本任务立法和司法的规范效力，并以之限制公民的行为，则否定说的说服力更强一些。否定说一般认为：第一，《宪法》序言的内容是一般的、抽象的，没有明确的具体性；第二，因序言的具体内容为正文之各条款所展开，故不能直接成为审判规范；第三，主张法律违宪性，即只要认为违反宪法正文的各条款就可以；第四，序言限于起到作为正文各条款解释的指南作用。⑤
否定说的主张并非针对序言，而是针对序言的文字特点展开的。法律语言强调具有明确内容的“必为、可为、禁为”等模式，必须具有规范的要素，给予人们明确的行为指引，指导立法和审判。而这恰恰是《宪法》序言的表述所欠缺的。其实，序言表述和规范表述的区别蕴含在序言文本之中。《宪法》序言最后一段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。该段强调“以法律的形式”来确认奋斗成果，规定国家的根本制度和根本任务，也就意味着立宪者认为本段之前的论述并非以法律形式来表述，当然也未曾赋予其法律效力。
事实上，《宪法》第24和第53条所使用的语言也并非规范性语言。宪法的措辞包括“道德教育”“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”“尊重社会公德”等。教育的本质是示人以真理，帮助其形成相对完善或理性的自我意识思维。提倡，则指倡导、提议，指出事物的优点，侧重以引导、带头使用或实行，促使人们自愿遵守和服从。尊重，是承认对方存在，不任意指责、否定、非难的一种心理状态，但不同于服从，不意味着遵守对方要求。无论教育、提倡抑或尊重都非规范性的法律语言，没有给国家和公民明确的行为指引。
综上所述，可以确定“社会公德”的相关条款都未具有明确的规范品格，不能简单地将国家对精神文明和道德建设的重视等同于“社会公德”，并认为其具有规范效力。简而言之，我们只是从反面再来论证一番《宪法》第51条所确立的真理，即不能以社会公德限制公民基本权利和自由。
(二)“社会公德”的内容
社会公德包括什么?《宪法》第24条最直接表达了国家对社会公德的理解：国家提倡“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”的公德。“爱祖国”探讨人和国家的关系，“爱劳动”指的是人的自食其力、独立自主的美德，“爱科学”是启蒙开明的美德，“爱人民”鼓励公民之间彼此的善良和善意，四种美德处理了个人与自己、个人与他人、个人与国家之间的关系。四者结合依赖社会主义制度的建构，社会主义是人的解放的伟大事业，包括人的独立和开明、人和人的融洽友爱、人和国家的紧密联系。因此，“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的实现要求在社会主义制度建构中把“人的主体性”奉为最高原则和目标加以落实和实践。社会主义是“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的必要条件，“爱社会主义”是“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的良好总结和重大提升。“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”最终的落脚点是“爱社会主义”。
“爱社会主义”作为宪法提倡的社会公德，意味着人的主体性是最高的道德标准。“爱社会主义”之所以可以统领，源自于社会主义制度对人的主体性的追求和实践。良好的团体生活和人际关系、人的自立和启蒙都在某种程度上体现了人的主体性，因此，提倡“爱社会主义”的社会公德不单单是将人的主体性当做社会公德的准入线，还将其作为最高的社会公德。
“爱社会主义”的主张是一个巨大的转折，一反“道德法律化”的思路，提出“法律道德化”。它意味着中国宪法不仅以社会主义制度及其价值裁剪衡量社会公德，制度优先于道德，并且更进一步，主张制度的道德化。82宪法的雄心是将社会主义制度及其价值内化，成为公民的道德准则和最高的社会公德。更进一步说，“爱社会主义”的主张实际是权利的道德化。宪法是社会主义制度的核心载体。而宪法的核心内容是权利。宪法关于权利的规定正是人的主体性的直接表达。因此，宪法提倡“爱社会主义”的道德意味着在立宪者的视野里，权利的规范不仅调整着公民与国家之间关系，在宪法和法律规范不足或者缺失的情况下，权利作为一种道德理念规范国家与公民之间、公民与公民之间的关系。
社会公德的公法应用
“社会公德”在公法的应用非常有限。制度道德和权利道德本身源自宪法制度，所以，适用宪法保护公民权利即是实践保护和弘扬“社会公德”。同时，伦理道德只在宪法中获得有限尊重，《宪法》第51条直接否认“社会公德”可以作为独立的理由限制公民权利。因此，全国人大常委会的解释无法仅以“社会公德”包括伦理道德限制公民的姓名权。不过《宪法》第51条既是“社会公德”条款的死机也是其生机。伦理道德如果维系着重要的社会利益，仍有通过法律保护的价值和可能。在很多时候，人们是基于对个人或社会重要利益的深切关怀形成道德共识，作为社会公德的伦理道德受到冲击也意味着个人或社会利益受到影响，当影响到一定程度时，寻求以法律的手段维护个人或社会利益即成必要。不能轻易将社会公德中的伦理道德排除出规范理由，而应该实事求是地考察道德诉求背后的个人和社会利益因素。
一种公共道德也可能因为其对某种制度来说至关重要而受到保护。比如，忠诚的道德观之于婚姻制度的意义。但当人们因为某种制度而选择保护公共道德时，这一制度本身是否值得保护首先受到拷问。以日本杀害尊亲属罪法定刑违宪事件为例。日本刑法对杀害尊亲属科以比普通杀人罪更重的刑罚。在该案的判决中最高法院认为：对于杀害尊亲属罪仅仅规定了不能适用缓刑的过重刑罚违反了宪法精神。最高法院曾在争议《刑法》第205条第2款有关伤害尊亲属致死罪规定的案件中，认为亲子关系不属于“社会身份”，而是规范夫妇、父子、兄弟关系的道德，乃人伦之本。该判决曾受到剧烈批判，认为是对封建旧家族制度的价值观念的认可和维护，与新宪法的民主主义平等观念格格不入。⑥新的判决认为杀害尊亲属罪与杀人罪应该可以同样适用缓刑，这实际上不再肯定和支持儒教提倡的“亲亲”“尊尊”的公共道德及其相关制度。当这一套制度和道德已经和现代社会的道德制度格格不入时，就不应该因为道德或者社会稳定允许其存在。当然，国家和社会都应该具有足够的勇气，去承受因此而产生的观念上的断裂和社会过渡期间的不稳定。
与此相似，全国人大常委会也将“社会公德”与传统价值及制度相联系。全国人大常委会认为，在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。姓名权尤其姓的决定是和家族制度相关的。特别讲究血缘关系和宗族情节，是中国文化的传统。“其表现之一，就是人们对于自己及家族的姓氏，怀抱着近乎神圣的感情。坚持自己的姓，意味着捍卫声誉和尊严，它往往是勇气和责任心的综合体现。”⑦
但时至今日，传统的家族制度和伦理秩序已然解体，不应该限制公民的姓名权，包括姓的自主决定。《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定实际上是对传统伦理秩序中仅从父姓的否定，也相应否定传统的家族和宗法制度。随着中国进入近代社会，民主、科学的观念日益深入人心。封建家族制度解体，男女平等思想逐渐普及，以夫妻关系为核心的小家庭成为社会的基本单元。姓氏的重要性、神圣性越来越受到挑战。“同姓不婚”的禁忌被完全打破，甚至同姓同宗的男女婚姻，只要出了一定的亲等范围，也受到法律的保护。子女随父姓，并以姓标示自己血缘的必要性和社会作用已经降低，或者已经不存在。《婚姻法》第22条正视了这一现实，并且以“可以”措辞，我们理解这也意味着子女可以取父母之外的第三姓。
全国人大常委会的法律解释强调传统伦理秩序，又将婚姻法中的“可以”改变成“应当”随母姓随父姓。这存在几个方面的问题：第一，其所主张的血缘传承、伦理秩序和文化传统已经被抛弃，该传统意味着个人对家族的从属，姓是这种从属的符号和标志。第二，全国人大常委会并未真正维护传统。其所维护的秩序其实是个人对家庭的符号性从属，而传统秩序所坚持的是个人对家族的符号性从属。既然可以从父姓也可以从母姓就意味着告别传统，自然无法像全国人大常委会所主张的从传统获得支持。第三，个人对家庭的符号性从属并不必要。现代婚姻法理性地规定了父母对子女的抚养义务和教育义务，并未确认个人在人格上服从家庭或父母。全国人大常委会的法律解释与婚姻法的精神格格不入，是某种意义上的复古。第四，在当代，应该更加注重个人的自主权。姓名是个人的标识，直接表达了个人的自主。当代，在个人的自主和家庭从属之间更强调个人的自主，保护个人对姓名的自主决定权。因此，我们主张回复《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的逻辑，开放子女第三姓的可能，以公民自主为原则而非例外。
