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中国宪法学方法论争的理论脉络与基本共识(4)

五、中国宪法学研究的展望:走向政党宪法学

规范宪法学虽未曾直接处理政党与宪法的关系问题,但其潜在意图是以国家机构的法治化整合政党的超宪法行为,政治宪法学和宪法社会学则直接回应了中国政党的宪法地位问题,视执政党为超宪法机关是其共同之处。三者事实上深深嵌入中国特定的政党语境之中。剥离规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学方法之争的面纱,不难发现,三者就政党问题形成某种形式的隐秘交锋,政党国家作为事实前提被承认。但此种共识仅限于事实论层面,方法和价值立场的争议十分激烈。本文认为,政党问题是中国宪法学的核心议题,但政党的宪法学理论不可背离立宪主义的价值准则,且只有坚守这一立场,各种理论方能互为镜鉴、各自调适。政治宪法学和宪法社会学紧盯中国的政党问题,抓住了中国宪法面临的政治挑战,但寄望于政党决断,有可能第二次踏入“同一条河流”。规范宪法学应当采取直面中国惨淡现实的理论行动,漠视中国政党问题只会侵蚀其理论的实践价值。传统国家与公民二元对峙的理论结构遮蔽了中国作为政党国家的现实,导致宪法学完全丧失关于政党问题的理论自觉。未来的中国宪法学研究应充分运用规范分析的方法,拓展视界,聚焦政党现象,围绕政党、国家和公民的三元结构,构建“党在宪法下”的政党宪法学 [62]。政治宪法学和宪法社会学曾提出围绕政党形成中国宪法理论的明确主张 [63],有将政党转换为宪法学核心研究对象的意图。这是值得珍视的努力,亦是中国宪法学应当全力迈进的方向。

注释:

[1]参见李琦:《在规范与价值之间——评<从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言>》,《法学家》2002年第2期。

[2]本文为行文方便,以规范宪法学、政治宪法学和社会宪法学指称这些理论主张,并非在流派的意义上使用这些用语。

[3]参见韩大元:《中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识》,《中国法学》2008年第1期。

[4]李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期。郑毅:《政治宪法学与规范宪法学的分野——兼评陈端洪教授新作<制宪权与根本法>》,《中国图书评论》2010年第12期。林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,《法学研究》2011年第6期。等等。

[5]林来梵:《宪法学的方法与谋略》,《公法研究》2007年卷。

[6]林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。

[7]同上书,第39页。

[8]凯尔森拒绝追问根本规范的正当性,实质是放逐基本价值,实定法最终沦为极权的帮凶。德国基本法回归人的尊严的基本价值,规范政党组织和行为,堵塞了形式法治的后门。See Carl J. Schneider, Political Parties and the German Basic Law of 1949, the Western Political Quarterly, Vol.10, No.3 (Sept.,1957), pp. 527-540.

[9]前引 [6],林来梵书,绪论,第4页。

[10]同上书,绪论,第8页。

[11]同上书,第67-74页。

[12]王人博教授在《宪政的中国之道》探讨了“宪政”一语演在中国的演变,清晰地展现了“他者”的价值、规范与中国价值的区隔。参见王人博著:《宪政的中国之道》,山东人民出版社2003年版。

[13]前引 [4],李忠夏文。

[14]前引 [5],林来梵文。

[15]“凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义,一是用法治约束民主的政治价值观,二是学术政治策略,以回避难题的方法营建法学的帝国。”陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第4页。

[16]《从宪法规范到规范宪法》一书第65页至255而共190页(全书430页)是关于人权规范的解释学说。

[17]参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。

[18]陈端洪、高全喜、林来梵:《政治宪法学与规范宪法学“对话”实录》,《公法研究》2011年第2期。

[19]关于全国人大的宪法地位,一说为总括机关,全国人大概括性地享有一切国家权力,一说为人民主权所在和主权行使机关,另一说为全国人大是宪定最高国家权力机关,而非国家最高权力机关。参见韩大元:《检察机关性质的宪法文本分析》,《国家检察官学院学报》2005年第3期。邹平学著:《中国代表制度改革的实证研究》重庆出版社2005年版,第6-7页。郭道辉:《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》,《甘肃政法学院学报》2012年第2期。

[20]前引 [6],林来梵书,第341页。

[21]其弱点是,不同的理论可能有不同的规范选择。如政治宪法学选择以现行宪法“序言”构筑宪法根本规范,承认政党主权。前引 [17],陈端洪文。

[22]前引 [6],林来梵书,第6-7页。

[23]韩大元、林来梵、郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,《浙江学刊》2008年第2期。

[24]陈端洪公开宣称,走向规范宪法,必须乞灵于“民主神”。前引前引 [15],陈端洪书,第166页。这里比照性地造用“人权神”用语,以凸显人权价值在规范宪法学中的核心地位。

[25]1982年宪法断然抛弃了1975年和1978年的作法,将“中国共产党”的名号限定于宪法的“序言”,至少表明了党政分开的意图。

[26]若按照《中华人民共和国公务员法》的规定,中国党务工作者亦为公务员。因此,规范宪法学未单独处理的政党问题亦可能包含在“公权力”的范畴之中。

[27]政治宪法学认为,当下的宪法学只是在等待日常政治的到来,不能促成非常政治向日常政治转化,缺乏基本的担当。前引 [18],陈端洪、高全喜、林来梵文。

[28]政治宪法学内部陈氏一脉与高氏一脉的根本区别在于,前者直奔决断主义,后者内涵以宪法规制利维坦的规范主义立场。同上,陈端洪、高全喜、林来梵文。有鉴于此,本部分对高氏一脉不涉及。高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。高全喜著:《从非常政治到日常政治——论现时代的政治及其他》,中国法制出版社2009年版。韩秀义:《中国宪法实施的三个面向——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间》,《开放时代》2012年第4期 。

[29]前引 [18],陈端洪、高全喜、林来梵文。

[30]前引 [28],高全喜书,第3-54页。

[31]政治宪法者指责规范宪法学只是在等待日常政治的到来,缺乏现实担当。前引 [18],陈端洪、高全喜、林来梵文。

[32]前引 [6],林来梵书,第284-285、290页。

[33]面对建立规范宪法这个时代性问题,规范宪法学的答案——与第二编关于基本权利规范的解读相比——在篇幅上竟只有区区六十个页面,约占《从宪法规范到规范宪法》的15%。规范宪法学将这个问题拱手相让。

[34]前引 [15],陈端洪书,第2页。

[35]同上书,第14页。

[36]同上书,第177页。

[37]同上书,第103以下。

[38]同上书,第166页。

[39]同上书,第24页。

[40]同上书,第21页。

[41]同上书,第165页。

[42]对卡尔.施密特的批评亦适用于政治宪法学。See Howse, Robert: From Legitimacy to Dictatorship--And Back Again: Leo Strauss's Critique of the Anti-Liberalism of Carl Schmitt,10 Can. J. L. & Jurisprudence 77 (1997) .新近对政治宪法学的反思性研究可参见郑琪:《论制宪权、人民与宪法——与陈端洪教授一起思考并反对他》,载《开放时代》2012年第11期。

[43]这一追问似乎也同样适用于规范宪法学:规范宪法学描述了中国宪法的未来,“戈多”清晰可见,但然后呢,“等待”?

[44]前引 [17],陈端洪文。

[45]更为严厉的批评是:“规范主义者总是试图用法律程序技术过滤掉‘普遍性规范’中的历史和政治意涵。这种事后的‘消毒’工作就像给私生子领取合法出身证明一样,乃是为了掩盖其卑贱或非法的起源,这其实颇有些皇帝新装的嘲讽意味。”强世功:《中国宪政模式?巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》,《中外法学》2012年第5期。

[46]参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法———理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。

[47]同上文。

[48]同上文。

[49]据传,中国执政党在权力交替实践中形成了“68岁”规则,这颇类似于美国历史上总统连任不过二届的惯例,但宪法社会学者对此并无关注。

[50]前引 [45],强世功文。

[51]同上。

[52]林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,《浙江社会科学》2008年第3期。

[53]参见韩秀义:《中国宪法实施的三个面向——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间》,《开放时代》2012年第4期 。

[54]《关于建国以来党的若干历史问题的决议》,“人民网”(http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64563/65374/4526453.html),2012年7月7日访问。

[55]同前引 [6],林来梵书,第67-68页。

[56]德国和法国宪法例外。事实上,在宪法中规定政党,已经成为现代宪法的趋势之一。参见叶海波著:《政党立宪研究》,厦门大学出版社2009年版。

[57]同前引 [27],陈端洪、高全喜、林来梵文。

[58]同前引 [4],林来梵文。

[59]政治宪法学批评中国宪法学不研究中国问题,专门研究假问题。同前引 [27],陈端洪、高全喜、林来梵文。

[60]对我国单一制下的“差序格局”的实践解读请参见田雷:《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪政模式的一种叙述纲要》,《中外法学》2012年第5期。

[61]若有明君圣主能推进中国的现代化,政治宪法学应该不会反对。在这一点,政治宪法学与上世纪八十年代未新权威主义论者应有共同语言。但中国的现实表明,新权威给中国带来的是社会危机四伏。

[62]二十年前,刘大生便提出“党主立宪”的观点,但学术界的回应廖廖无几,中国宪法学确实可以被认为是“有病的学科”。参见刘大生:《党主立宪:是什么,不是什么》,《江苏警官学院学报》2008年第1期。

[63]同前引 [15],陈端洪书,第162页。同前引 [45],强世功文。

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