【摘要】对照国际的先进经验可以看出，我国在打击隐性贿赂上还有不小的差距。惩罚贿赂犯罪的理想境界就是做到让贿赂者“得不偿失”，而不是“有利可图”。成功打击各种隐性贿赂，首先需要补上立法环节的短板。
【关键词】反腐败 廉政建设 国际经验
【中图分类号】D602 【文献标识码】A
2016年4月18日开始生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中首次把贿赂的媒介物从多年不变的“财物”扩展到包括“财产性利益”（第十二条），并对财产性利益进行了定义和列举。舆论认为这是中国通过反腐败立法加大对隐性贪腐（准确地说是“隐性贿赂”）打击力度的一次重要尝试。
客观地来看，腐败犯罪的隐性化是一个长期的趋势。腐败犯罪是一类高智商犯罪，在犯罪学领域被归于白领犯罪（White-collar crime）。腐败犯罪和打击腐败犯罪就像一场漫长的猫鼠游戏，随着打击腐败犯罪力度的加大，腐败行为就会不断以更加隐蔽的方式出现，以规避打击。腐败犯罪尽管有多个类型，但最常见的就是贿赂，而且贿赂行为隐蔽化的特征最为突出。又鉴于本次“两高”《解释》所作出的打击隐性贪腐的努力也主要体现在贿赂犯罪方面，因此，本文就着重讨论如何打击不断隐性化的贿赂犯罪问题。
通过法律制度建设打击贿赂犯罪，包括两个基本环节，即：立法和执法。立法环节的主要任务有二：一是，如何定义贿赂犯罪；二是，如何惩罚贿赂犯罪。定义贿赂犯罪的理想境界就是做到像俗话所讲的那样，“绝不冤枉一个好人，也绝不放过一个坏人”。惩罚贿赂犯罪的理想境界就是做到让贿赂者“得不偿失”而不是“有利可图”。
治理“隐性腐败”的国际先进经验
进入二十一世纪以来，随着国际反腐败合作的实质性发展，在国际法上也开始反映出这个飞跃，典型例子是《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）和中国香港的《防止贿赂条例》（以下简称《条例》）。考察《公约》和《条例》对于贿赂犯罪的定义，有以下三个共同的特点：
第一，贿赂主体的广义化。传统上，学界和实务界都普遍地把腐败限定为是公共权力的滥用，典型的定义就是“公权私用”。其实，仅从贿赂来看，主体也是十分广泛的。现在，越来越多的国家把腐败定义放大到委托权力，新的定义是“以权谋私”。一旦腐败犯罪成立，所有参与腐败行为的人不论是不是代理人，都是腐败分子。这方面的认识误区在我国是很深很广的。迄今为止，很多人依然根据“公权私用”的腐败定义，认为只有官员或公职人员才是腐败分子。这是一个严重的认知偏见。
第二，贿赂媒介的广义化。很多东西都可以作为贿赂媒介，而绝不限于金钱、物品。甚至可以说，任何可满足人的需求、可对人构成诱惑的，就都可以成为贿赂媒介。一个显而易见的常识就是，人类的需求是多种多样的，且处于不断的演变之中。著名的马斯洛人类五种需要理论只是一个简单的分类而已。金钱、物品以外的媒介往往比金钱和物品具有更大的隐蔽性。正因为如此，《公约》和《条例》都把贿赂的媒介定义为是广义的“好处”或“利益”（advantage）。“利益”本身就是一个十分广义的概念，法律还强调是“任何利益”。《条例》关于“利益”定义的第一款就可以涵盖我国传统上的贿赂媒介限定，即“财物”。
第三，贿赂方式的广义化。按照严谨的因果逻辑，打击贿赂活动就应当在贿赂行为和贿赂目的之间建立起严格的因果关系。而为了规避法律的惩处，贿赂行为就会在任何的可能性上实施隐蔽化，从而试图淡化、改变、隐藏或隐匿这种因果关系。例如，贿赂行为是直接还是间接，好处提供给贿赂对象是直接还是通过各种中介，好处是在交易前还是交易后提供，贿赂目的是立刻达到还是滞后较长时间，甚至贿赂目的是否真的达到等。如果立法者不考虑贿赂的种种隐蔽伎俩，而简单要求执法者必须建立起严谨因果关系，那就会上当受骗，放过越来越多的隐性贿赂犯罪分子。国际先进经验正是认识到贿赂行为持续隐蔽化的基本特点，通过立法技术的改进，尽可能多地堵住可能的漏洞。《公约》和《条例》在定义贿赂犯罪行为时，就都有很好的经验。《公约》把定义的焦点（或核心要件）放置在公职人员职务行为的改变上，即“作为或不作为”。至于贿赂是否提供或到底是如何提供的，则相当宽泛，包括“直接或间接”、“许诺给予、提议给予或者实际给予”、（给予）“该公职人员本人或者其他人员或实体”等。《条例》在定义贿赂时有两个焦点（核心要件）：一是，公职人员的公务行为发生了改变；二是，确已提供或收受了利益。但《条例》比较巧妙的是，实施了“举证责任倒置”，让提供或接受贿赂者证明自己的行为不是贿赂，即是否有“合法权限或合理辩解”。《条例》的另一个宝贵经验是，对于职务行为改变的时间并未限制（可能在贿赂的前或后），对职务行为改变的程度、情形进行了十分细致的列举。
除了上述三点，《公约》和《条例》还有另外一个共同特点，即在贿赂犯罪定义中，行贿和受贿成对出现。这有利于按照行贿受贿同罪的原则来惩处。
对我国治理隐性贿赂的建议
对照国际的先进经验可以看出，我国在打击隐性贿赂上还有不小的差距。要能成功打击各种隐性贿赂，首先就要补上立法环节的短板。具体地说，在立法上打击隐性贿赂就要在两个方面进行改进，一是改进贿赂的定义，二是改进贿赂的惩处。
在贿赂的定义方面，可以从以下几个方面进行改进。第一，把贿赂媒介直接修改为任何“好处”或“利益”，而不必再沿着“财物”、“财产性利益”的老路踯躅前行。这些年来，随着腐败以及贿赂犯罪的严重化，实际上发生于我国的贿赂的媒介已经十分广泛了，有些甚至还是中国的首创。例如，“雅贿”中的大学主动贩售博士文聘，在这种情形下，博士文聘就成了贿赂的媒介。另外，提供实际的或名义的职位以替代直接的金钱贿赂、性贿赂。以“好处”或“利益”来定义，就可以涵盖上述所有贿赂媒介。第二，放宽提供或收受“好处”方式上的限制。第三，把定义焦点放置在受贿方“职务行为”的改变上，即“作为或不作为”。第四，把现有定义中的不必要的限制取消，首当其冲的就是“为他人谋取利益”。这种限制无异于为反腐败设置了障碍，加大了反腐败的成本，为腐败逃避打击提供了便利，各国立法和国际法早已取消了这个“要件”。
在贿赂惩处方面，可以从以下几个方面进行改进。第一，改变“重刑主义”的传统，减轻自由刑处罚，而加大经济方面的处罚。如果做到了这一点，在（主要依据腐败数额）裁判自由刑上的自由裁量幅度过大的困境就可以在很大程度上避免了。第二，解决贿赂和贪污同罪的问题。在过去30多年的立法史上，我们早期是惩治贪污重于贿赂，后来或许是因为立法者发现，同样数额的贿赂所造成的哪怕只是经济损失也比同样数额的贪污要来得大、甚至大得多，因此，加重了对贿赂的惩罚。1997年《刑法》至今，则都坚持贿赂和贪污同罪的原则，但贿赂损失，即使仅限于经济损失，通常也要比贪污来得大。解决贿赂和贪污同罪问题的一个方案是通过经济处罚的不同设置而实现。第三，加大经济处罚并限制其自由裁量幅度。本次司法解释的一个优点是对“罚金”进行了规定，可以预见，这将对我国重视腐败犯罪的经济处罚产生很大的促进作用。
（作者为北京航空航天大学公共管理学院教授，北航廉洁研究与教育中心主任）
【参考文献】
①《联合国反腐败公约》全文，中央纪委监察部网站，2013年10月8日。
责编/张寒 美编/于珊
