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“第三类劳动”及其权益保障:问题与挑战

【摘要】在信息技术时代,新就业形态在吸纳就业、促进经济和社会发展中发挥着重要作用。在众多类型的新就业形态中,那些以自然人的身份、以个体化而非组织化方式从信息技术平台上承接工作事项的从业人员的劳动权益保障问题,是新就业形态发展过程中最主要的“短板”。从劳动从属性的角度来看,他们的劳动是介于从属劳动和独立劳动之间的第三类劳动。在劳动二分法的框架下,无论是将第三类劳动从业人员推向雇员一侧,还是推向独立劳动者一侧以解决其劳动权益保障问题,都存在一定局限。针对第三类劳动进行单独立法,构建起“从属劳动—第三类劳动—独立劳动”多层次的完整的劳动保障体系或将成为发挥新就业形态积极作用的必由之路。

【关键词】 新就业形态 第三类劳动 劳动权益保障

【中图分类号】 D922.5 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.08.006

引言

经济结构的转型升级、信息和通讯技术(ICT)的发展与应用,改变了人们的就业方式、工作方式,以“去雇主化”“多雇主化”等为主要特征的、有别于传统标准化就业的各种新就业形态在全球范围内快速兴起,在我国亦是如此。新就业形态在吸纳就业、保障民生、促进经济社会发展等方面发挥着重要作用。国家信息中心分享经济研究中心连续几年发布的《中国共享经济发展年度报告》显示,从2016年到2020年依赖平台经济提供服务的人数分别为6000万人、7000万人、7500万人、7800万人和8400万人[1];美团研究院的数据显示,2019年通过美团获得收入的骑手总数达到398.7万人(美团研究院,2020);中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《灵工时代:抖音平台促进就业研究报告》显示,2019年8月至2020年8月,共有2097万人通过抖音平台从事创作、直播、电商等工作而直接获得收入(中国人民大学国家发展与战略研究院课题组,2020);饿了么2021年月活跃骑手(每月跑够一单以上)数量为85万(杨伟国、吴清军、张建国、汪建华、陈雯,2021);2021年5月20日,在国务院新闻办公室举行的国务院政策例行吹风会上,人力资源和社会保障部就业促进司负责人宋鑫透露,目前个人经营非全日制以及新就业形态等灵活就业规模达到2亿人[2]。

随着新就业形态的快速发展,相关从业人员也呈现多样化的趋势,但最值得关注的是其中的低技能劳动者。在各种形式新就业形态的从业人员当中,既包括通常所谓的“两个轮子”(外卖员)、“三个轮子”(快递员)、“四个轮子”(网约车)等技能要求相对低的劳动者,也包括依赖网络平台承接编程、文案创作、音频或视频编辑、远程技术服务等有着较高专业技能要求工作的从业人员。并且可以预知的是,将有越来越多的高技能劳动者借助信息技术平台以非雇员的方式承接特定劳务以实现就业。然而,就当前的发展现状而言,新就业形态吸纳最多的就业人员是那些技能要求相对较低的劳动者,包括一些随经济结构转型和产业升级而从传统行业分流出来的劳动者。低技能劳动者不仅就业稳定性差,而且其经济脆弱性相较于高技能劳动者也更为突出,因此针对他们的劳动权益保障问题也更紧迫。

新就业形态不仅具有很强的吸纳就业作用,且在分流、吸纳传统行业溢出的劳动力方面也发挥着积极作用。但新就业形态也存在着“短板”,那就是相关从业人员的劳动权益保障问题,对那些低技能的劳动者而言,这一问题尤为突出。如何顺应潮流,发挥新就业形态在就业和经济社会发展中的积极作用,同时补齐新就业形态的短板,成为一个在理论和实践层面都不可回避的问题。

新就业形态类型划分

尽管新就业形态这一概念于2015年10月就出现在官方话语当中(《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》提出,要“加强对灵活就业、新就业形态的支持”),但无论在政策实践当中,还是在理论讨论当中,这一概念通常有着众多意涵,并且经常被人们混淆。新就业形态发展过程中面临的最大短板是相关从业人员劳动权益保障问题,但不是所有类型的新就业形态都面临这一问题。在讨论新就业形态之劳动权益保障问题之前,有必要对其作出类型划分。

新就业形态之“新”是相对于传统意义上的就业形态,或工业化时代典型的从属劳动而言的。传统意义上的就业形态通常被称作标准化就业(standard employment)。从劳动关系的角度来看,标准化就业存在着明确的“雇主—雇员”对应关系,即存在通常所谓的明确的劳动关系。从劳动方式的角度来看,标准化就业,特别是工业化时代的标准化就业通常表现为工作时间、地点的相对固定,劳动过程受控性强等特点。随着信息和通讯技术的发展和运用,各种新经济和新业态得以快速发展,在劳动关系和劳动方式上有别于标准化就业及工业化时代典型劳动的各种新就业形态开始兴起。

从劳动方式的角度来看,新技术的发展使得弹性工作(如时间的弹性化、工作地点非固定化)、在线办公、远程办公、匿名化劳动、自主劳动等各种新形态的劳动方式成为可能。就新的劳动方式而言,如果这些劳动是从属劳动,即存在明确的雇佣关系,那么这类所谓的新形态就业之“新”仅在于劳动方式的“新”,而不是劳动关系的“新”,因此这些就业形态依然可以按照传统意义上的、建立在标准化就业基础之上的劳动法规进行规制,实现劳动权益保护。

从劳动关系的角度来看,新就业形态又可以分为两类:其一是以“去雇主化”为特征的新就业形态,其二是以“多雇主化”为特征的新就业形态(方长春,2020)。“多雇主化”就业指的是有别于标准化就业之雇员与雇主的一一对应关系,存在单个雇员对应多个雇主的情形,2020年新冠肺炎疫情期间出现的“共享用工”就与这种类型的新就业形态类似。就“多雇主化”就业而言,一方面,这类就业形态尽管在特殊时期(如新冠肺炎疫情肆虐期间)出现,但总体而言在中国并不多见,因此相应的劳动权益保障问题并没有成为突出的社会问题;另一方面,尽管存在“一对多”的情形,但“多雇主化”依旧存在所谓的雇员与雇主的对应关系,相关的劳动权益保障问题主要集中在雇主间责任划分和协调上,即并没有带来难以克服的挑战。真正对劳动权益保障问题带来挑战的是以“去雇主化”为外在特征的新就业形态。

以“去雇主化”为外在特征的新就业形态指的是缺少明确的“雇主—雇员”对应关系,或者说不存在明确劳动关系的就业形态。随着信息技术平台的发展,越来越多的公司或机构借助互联网信息技术平台将大量临时性、灵活性的工作,或将以往常规的工作打包或拆分成不同的工作项目(任务),或将以往由员工或特定供应商执行的工作任务,分包给信息平台上的独立协议人(independent contractor)或独立劳动工作者(independent worker)、自由职业者、大型网络平台上或在线社区中的大众(注册用户)等来完成,并按照任务或项目支付酬劳(而非薪水)。在这样的过程中,承接相应工作事项的劳动者与工作事项的发包/发布方、平台企业等,都没有构成雇用关系,即表现出找不到“雇主”“去雇主化”的特征。由于缺乏明确的雇佣关系,这是一种典型的非标准化就业。

需要进一步说明的是,如果工作事项的承接主体是个体工商户、公司法人(如劳务派遣公司或其他非人力资源类公司等),或其他非法人组织,那么承接主体与工作任务(项目)发包/发布方之间是一种典型的民事法律关系。对于这类承接活动,相关的劳务承揽活动可以按照合同法进行规制,其中所涉及的劳动权益保障并不构成新的社会问题。真正构成挑战的是,那些以自然人的身份、以个体化(而非组织化)的方式在上述平台上承接工作事项的劳动者的权益保障问题。

与新就业形态相关联的另一个概念是平台用工,但并不是所有类型的平台用工都面临劳动权益保障方面的问题。有学者将平台组织划分为自治型平台和组织型平台,自治型平台是依据居间合同为劳务供需双方提供交易服务,并收取一定比例服务费的平台,平台本身不参与劳务交易及其定价,如美国的Amazon's Mechanical Turk(AMT)和我国的猪八戒网等;而组织型平台则是劳务交易的组织者,平台分别与劳务供需双方缔约,网约车、外卖配送、同城快递、网约代驾等主要用工平台均属于组织型平台(王天玉,2019)。新就业形态及其权益保障所关注的是组织型平台所发生的用工,但并不涉及这类平台组织的全部用工。组织型平台上的用工又可以分为这样几种形式:平台本身运行所需要的自雇用工(如平台自雇的技术人员、营销人员等)、平台雇用的劳务提供者(如一些外卖平台的“专送”)、以劳务派遣或服务外包形式的用工、以自然人身份且以个体化方式承接劳务或工作事项的劳动者(如一些外卖平台的“众包”)。对平台自雇人员(前述第一和第二种类型)而言,因为有着明确的劳动关系,因此可以按照劳动法进行规制和实现权益保障。就劳务派遣或服务外包而言,由于劳动者隶属于派遣公司或服务承接商,其中所涉及的劳动权益保障则可以按照《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等加以规范。平台用工中真正值得关注的权益保障问题所涉及的是平台以“众包”方式进行的用工,或者说是前文提及的那些以自然人身份、以个体化(而非组织化)的方式在平台上承接工作事项的劳动者的权益保障问题。

通过对广义上的新就业形态做出类型化的区分可以发现,新就业形态带来的劳动权益保障问题所涉及的是那些依托信息技术平台,以自然人的身份、以个体化方式承接工作事项的劳动者(后文简称为平台从业人员)。从外在形式上来看,他们的劳动表现出“去雇主化”的特征,即他们的劳动不具有从属性。那么他们的法律身份如何认定呢?按照现行的劳动二分法,既然他们的劳动不是从属劳动,那么便是独立劳动。这种基于二分法的做法将他们排斥在劳动法规的保护之外,而将其以独立承包人/承揽人/协议人的身份划入合同法等民法的规制,也就是说,现行的基于标准化劳动的劳动保障措施难以涵盖他们。然而,他们的劳动究竟是不是独立劳动,值得进一步思考。接下来,本文将从劳动从属性的角度对这类就业形态展开分析。

独立劳动抑或第三类劳动

将劳动按照从属劳动和独立劳动进行“二分”是我国当前的基本做法。按照“劳动二分”法可以区分出两类法律主体,即劳动者与民事主体。从属劳动受劳动法的规制,劳动者因此享有相应的劳动权益保障(如保险、工时、休假等各类保障等,且雇主承担相应的权益保障责任)。独立劳动意味着劳务供给方是平等的民事主体,劳务供需双方关系受到合同法等法律的规制,劳务的受领方不承担雇主责任,劳务供给方也无法按照劳动法享有雇佣劳动中劳动者的相应权益。如前文所述,当劳务的供给方是个体工商户、公司法人或其他非法人组织时,即便其中涉及劳动者权益问题,也与劳务的受领方无关,因此也不在本文的讨论范围之内。值得关注的是,在诸种新就业形态中,存在大量的以自然人的身份、以个体化(而非组织化)的方式在互联网等信息技术平台上承接工作事项的劳动者(如前文所述以“众包”的方式承接工作事项的个体化劳动者)。对于这类劳动者而言,按照现行的做法,他们的劳动通常被划归为独立劳动,他们无法像从属劳动的劳动者那样,将其劳动权益保障的部分责任诉诸所谓的雇主。并且如后文所述,尽管近期国家出台多项关于促进新就业形态发展、保障相关从业人员权益的政策文件,但在涉及劳务受领方(如平台)责任时,也只能是鼓励,而非强制。然而这类从业人员的劳动真的具有独立性,或者说缺乏从属性吗?

就劳动从属性而言,尽管大陆法系和英美法系,以及不同国家和地区在理解上存在出入,但对这一概念基本内涵的理解却有一定的一致性。概言之,劳动从属性包含三重内涵:人格从属、经济从属和组织从属。人格从属性通常是认定劳动关系最主要的标准。所谓人格从属性指的是劳务给付者的劳务给付行为受到劳务受领者的指挥、监督与控制。由于劳务供给过程受到监督和控制,相对于劳务受领者而言,给付者就处在相对弱势的地位,而劳动法及相关权益保障措施的出台正是对相对弱势者的一种保护。经济从属性通常包含这样几层含义:劳动者的劳动是为了获得报酬、劳动者的生活来源主要依赖于劳务的受领者(雇主)、劳动者的劳动具有“利他性”(即是为了受领者的利益劳动,而不是为自己劳动)。组织从属性的部分内容与人格从属性和经济从属性交叉,因此也有学者认为组织从属性在学界未必被广泛接受(叶嘉敏、李少军,2020)。但考虑到现代劳动中的部分人格从属性有所淡化(如劳动方式的变化带来的劳动控制的淡化等),组织从属性在一些国家和地区也被强调。组织从属性强调劳务供给者被纳入组织内,其劳动是组织的一部分(是组织业务所需的),劳务供给是由劳动者亲自完成(无他人替代),劳动过程由组织提供生产资料、生产工具等。

国内有关劳动关系认定的规范性文件是2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。该通知提出具备以下三种情形的,劳动关系成立:(1)用工单位和符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。尽管该通知所涉及的内容过于抽象和简洁,但从内容来看,其所强调的也正是从劳动从属性的角度来认定劳动关系。

根据前文对新就业形态的类型划分,在平台从业人员当中,存在大量以自然人的身份、以个体化而非组织化的方式在信息技术平台承接工作事项的从业人员,他们的劳动通常被默认为是独立劳动。即他们与平台及相关企业之间不构成劳动关系,而是承揽与委托关系,是民事主体之间的一种平等关系。相应地,他们无法受到劳动法的保护,也不能按照劳动者(雇员)的身份享有相应的权益保障。然而,现有的司法案例和经验研究在一定程度上表明,相当一部分平台从业人员,其劳动既不具备完全意义上的劳动从属性(如他们具有一定的劳动自主性),但同时也不是完全意义上的独立劳动。

在司法案例中,最为经典的是美国Uber案件(参见陆胤、李盛楠,2016,对相关案件的介绍)。从Uber司法案件可以看出,司法争议的焦点是Uber司机究竟是劳动者(雇员)还是独立协议商/承包商。认定Uber司机为雇员的理由在于,平台公司对司机的劳动行为进行了控制;而认定Uber司机为独立协议商的理由在于,司机在工作时间、地点上有着一定的自主性。从对类似案件的不同看法中可以看出,网约车司机的工作可能兼具了从属性和自主性的特征。在国内司法实践中,针对平台从业人员的法律身份的认定也存在不同甚至完全相反的看法。举例来说,2020年北京市朝阳区人民法院发布“民营企业劳动争议”典型案例之“郭某与某外卖配送平台确认劳动关系纠纷案”表明,骑手诉平台劳动关系未被认定的理由是:骑手根据自己实际情况选择接单,平台没有强制工作任务要求,也没有强制在线时间要求,其报酬按单结算,故劳动关系不成立[3]。然而,江苏省苏州市中级人民法院于2021年12月28日发布的“圣某诉某平台管理公司确认劳动关系案”则表明,即便平台企业引导劳动者注册成个体工商户,如果劳动从属性存在,所谓的劳务关系也难以掩盖劳动关系[4]。

越来越多的研究揭示和分析了平台劳动的劳动控制及其控制逻辑。一项针对Uber司机工作过程的经验研究表明,Uber平台通过间接控制的方式加大了对Uber司机工作过程的控制;Uber应用程序产生的信息和权力不对称是其对司机进行结构性控制的基础,数字技术和算法的运用在企业和劳动者之间构建了有利于企业的不对称关系(Rosenblat & Stark, 2016)。国内一项针对某移动出行平台上的司机劳动过程的研究表明,“与传统劳动过程控制不同的是,平台对劳动控制变得更加碎片化,平台对劳动过程的控制和劳动者拥有工作自主权是同时并存的”,并且,“尽管劳动者享有一定的工作自主权,但是当劳动者在平台上工作时,平台对在线工作过程的控制变得更强,也更具隐蔽性”(吴清军、李贞,2018)。在有关平台劳动之劳动控制的讨论中,“算法控制”越来越引发人们的关注。“算法利用数据技术实现对劳动者的跨时空支配,劳动过程从现实世界向算法世界延展”(姚鹏斌,2022)。基于算法的劳动控制更具隐蔽性和间接性,这使得基于传统的劳动从属理论和认定方法难以对是否具有劳动从属性作出准确判断。同时,算法规制的不透明性也有助于遮蔽劳动从属的事实,模糊雇员与独立劳动者之间的界线。有学者甚至指出,由于存在受算法指令和算法监督管理的情况,“算法劳动者从身份上与算法平台形成了技术从属关系”(姚鹏斌,2022)。除了算法因素之外,平台从业者法律身份认定的复杂性也受到所谓劳动工具、生产资料的影响。生产资料(劳动条件)为劳动者所有还是他人所有,通常被当作自营、独立劳动或受雇劳动区分标准(王全兴,2017)。但有观点认为,在劳动控制没有削弱的前提下,自备工具(如网约车司机自备汽车)不仅不能削弱劳动从属性,反而增加劳动者承担投资生产工具的经营性风险,进一步加剧了从业人员的不利地位(肖竹,2021)。实际上,在数字经济时代,相较于物质性的生产资料和生产条件,数据、信息等的生产资料、生产条件意涵越来越不容忽视。

按照劳动从属性,由于平台劳动具有一定的劳动自主性(如是否以及何时上线、接单等),相关从业人员通常被认定为独立劳动者。然而,正如上文分析的那样,无论是司法实践还是经验研究都表明,平台劳动尽管可能不具备完全意义上的从属性,但一定程度上的从属性的存在又是不可回避的事实。从这个意义上来看,平台劳动具有准从属性,平台劳动,特别是本文提到的以自然人的身份、以个体化方式从平台承接工作事项的从业人员的劳动,可以称为介于从属劳动和独立劳动之间的“第三类劳动”,是一种介于“雇员”(employee)和“独立协议人/独立承包商”(independent contractor)中间的“准雇员/类雇员”。类似就业身份也被美国前劳工部长、康奈尔大学教授塞斯·哈里斯(Seth D. Harris)等称为“独立工作者”(independent worker)(Harris & Krueger, 2015)。

其实与“类雇员/准雇员”,或者说“第三类劳动者”等类似的概念很早就出现在德国的法律系统当中。德国《劳动法院法》于1926年首次在法律上界定了类雇员,类雇员指的是那些不存在于一种劳动关系之中、代表他人并为他人工作负责的人(这些人主要包括家内工作者);其目的在于将那些不在工厂中劳动,却有一定保护需求的人纳入法律保障的范围,最终形成“自营业者—类雇员—劳动者”的“劳动三分法”的法律保护框架(王天玉,2020a)。

将平台从业人员认定为准雇员,将其劳动认定为介于从属劳动和独立劳动之间的一种形态,强调其劳动过程的部分从属性,得到学界一定的认同。譬如有学者指出按照“从属性”到“依赖性”标准,我国对于平台劳动者也可以进行三元划分,根据其类型分别给予保护(陆海娜、陈以恒,2020)。也有学者强调平台劳动的经济从属性,并指出,“平台用工之劳务提供者既因‘经营性劳动’而具有一定的自主性,又因其劳动方式、市场地位、生存依赖等因素而形成对平台的经济从属性,符合类雇员要件,可视为类雇员在信息化时代之新形象”(王天玉,2020a)。其实根据前文有关劳动控制,特别是算法控制的讨论可以看出,平台劳动不仅具有一定的经济从属性,也具有一定的人格从属性。概言之,对于平台劳动而言,一定程度的,或曰部分从属性的存在,决定了这一劳动形态既不同于从属劳动,也不同于独立劳动,而是介于两者之间的第三类劳动。

虽然国家的正式文件当中没有使用“第三类劳动”这个概念,但与这一类型劳动相关的表述,在官方文件中其实已有所涉,只是相关权益保障问题依旧缺乏明确的规范。2021年7月,人力资源和社会保障部等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔56〕号)(下文简称指导意见)在提及规范用工时,除了劳务派遣等合作用工方式之外,还提到三种类型的用工:“符合劳动关系情形的”“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”和“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”。这其中的第二种情形所涉及的正是本文所谓的第三类劳动。

第三类劳动/准从属劳动已然成为一种客观事实,那么如何有效地保护这类劳动者的权益呢?这是个世界性的难题,理论界和实践层面对此有着不同的看法和建议。

第三类劳动权益保障的不同思路及其挑战

就第三类劳动而言,或者说,就前述指导意见所提及的“不完全符合确立劳动关系”的用工形式而言,目前还缺乏明确的法律规范以确保相关的劳动权益,指导意见所给出的也仅仅是一种“指导”,缺乏明确的限定。譬如该指导意见第二条指出,“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务”。但对如何“合理确定企业与劳动者的权利义务”,并没有作出明确规定;并且订立书面协议的主导权也是在企业。指导意见第五条指出,“健全最低工资和支付保障制度,推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围”。但对如何“纳入”,纳入何种“制度保障”,也没有给出明确的意见。指导意见第八条提出,“企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险”,这只是对企业的一种建议,实际上社会保险责任主要还在劳动者自身。

新就业形态发展过程中的劳动权益保障“短板”是个世界性的难题,目前并没有最有效的解决办法。就国内的情况而言,首先国家层面高度重视,譬如,2021年除了前述人力资源与社会保障部等八部门出台的维护新就业形态劳动者劳动权益保障的指导意见之外,国家市场监督总局等七部委联合发布了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发〔2021〕38号),交通运输部等部门联合印发的《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》(交邮政发〔2021〕59号),等等。其次,国家也鼓励各地在实践层面进行积极探索,并开展了新就业形态职业伤害保障试点工作。总结实践层面和理论层面的现有探索工作,新就业形态的劳动权益保障存在以下几种思路。

其一,“偏向独立劳动”,或身份认定的“灵活就业人员”化。这一思路是在未找到更为恰当的保障措施之前,当前各地政策实践的主导模式。具体而言,基于劳动二分法,平台从业人员中(不含劳务派遣等合作用工情形),凡是不符合确立劳动关系情形的劳动者,大多被当作灵活就业人员对待,或者说被划归为前述人社部等八部门出台的指导意见中所谓的“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业”的情形。换言之,本文所谓的第三类劳动,由于劳动从属性不足,相关从业人员其实是被当作独立劳动者对待。在具体实践当中,为了将相关从业人员,特别是所谓的第三类劳动的从业人员认定为独立劳动者,一些地方甚至出现了鼓励平台从业人员注册成为个体工商户的做法(如江苏昆山的“好活”模式和北京的“趣活”模式)。就这类从业人员的养老和医疗保险而言,由于被默认为独立劳动,现有的政策是鼓励他们以灵活就业人员的身份自主参加城镇职工养老和医疗保险,或参加城乡居民养老和医疗保险。并且,为了鼓励他们以这类方式参加社会保险,各地也出台了各种辅助措施,如设置多档多层次的保险、消除户籍限制(方便异地参保,或社保转接)、给予政府补贴,等等。对这些从业人员而言,这是一种相对不充分的保障,并且存在以下问题:(1)由于缺少雇主的分担,参保人员的个体负担较重;(2)养老和医疗保障的保障力度相对较低;(3)从业人员参保积极性相对较低;(4)工伤和失业保险的缺失,职业伤害难以得到有效保护;(5)最低工资及其给付、工时、休假等无法得到有效保障,等等。针对其中的工伤和职业伤害问题,目前的一些做法是鼓励以商业性保险作为替代,同时鼓励平台企业给予一定的支持,但这些都没有十分有效地、更难说从根本上解决职业伤害保障问题。换言之,即便第三类劳动可以纳入独立劳动的范畴,独立劳动者本身的相对弱势也制约了其权益保障。此外,如果政策偏向“独立劳动”,还可能诱发企业将“雇员”转变为“独立劳动者”以降低用工成本、逃避用工责任。由于上述缺陷的存在,按照“偏向独立劳动”,或身份认定的“灵活就业人员”化的思路,相关举措并没有有效地解决新就业形态的“短板”问题。

其二,“偏向从属劳动”,或者说“坐实劳动关系”。这一思路的基本假定是,将一部分从业人员纳入从属劳动的范畴,使其成为“雇员”,这样他们的劳动权益就可以依据劳动法等加以保护。根据前文有关第三类劳动的从属性及算法控制的相关讨论,这一思路有其一定的理论依据。有学者甚至指出,“雇佣关系仍然是互联网经济中用工关系的基本形态,其性质仍然是一种从属性的雇佣劳动”“只有确认雇佣关系基本框架,并加强和改善劳动法律规制,方能实现劳动者基本权益保障和互联网经济有序持续发展的内在统一”(常凯、郑小静,2019);至少“共享经济平台应该承担起劳动者在在线劳动过程中的雇主责任”(吴清军、杨伟国,2018)。依据这一思路,相关做法通常体现在两个方面:一方面是鼓励平台企业与从业人员签订劳动合同;另一方面是放宽对劳动从属性的认定标准。先来看第一个方面的做法。社会保障支出在企业用工成本中占据较大份额,这已是一个不争的客观事实,“坐实劳动关系”必然会增加平台企业的用工成本,压缩其发展空间,因此推进难度较大。其实,撇开新经济、新技术发展等因素,平台企业的发展、平台企业得以生存,在一定程度上正是得益于其规避了“社保费”,坐实劳动关系则必然在一定程度上动摇其现有利益。在经济下行压力不减的背景下,“稳市场主体”也是地方政府“六稳”“六保”的重要职责,坐实劳动关系有可能压缩平台企业的发展空间,这显然也不是地方政府所希望的。再来看第二个方面的做法。这一做法的思路是“放宽从属性标准,扩大劳动法适用范围”(王天玉,2020a),或者是在现有的劳动法的框架下,强化对平台就业中的“隐蔽性雇用”的甄别和规范,以劳动权利的具体化扩展作为基本思路(肖竹,2018),将部分第三类劳动的从业人员纳入“雇员”的范畴,进而解决其劳动权益保障问题。从一般意义上来扩大劳动法的适用范围,由于认定标准的缺乏和认定程序的繁杂,通常会面临诸多问题。我国现行的关于劳动关系认定的主要依据缺乏详尽标准(缺乏如美国加州的Borello Test、AB5等之类的对工作者的详细分类标准),这给放宽劳动从属性带来一定难度。有学者指出,传统劳动关系概念和判定标准仍可包容网络平台用工关系,“对网络平台用工劳动关系的认定”要“更加注重实质从属性”(谢增毅,2018)。这种“注重实质从属性”在具体、个别的司法案例中可以实现,但在更一般意义上,或者法规意义上作出分类和判断则存在较大的难度。此外,有学者提出,根据从属性的强弱拓展劳动法的保护范围,对“非典型劳动”进行“部分保护”(王全兴、刘琦,2019)。但质疑者则认为,若“大劳动法”方案下的“部分保护”是以立法的形式作出,其实就是对不完全从属劳动的单独立法,只是没有采用“类雇员”的表述而已,而且这种做法还会带来典型劳动法与非典型劳动法的边界划分的复杂性等问题(王天玉,2020a)。随着新经济、新技术的发展,新就业形态的发展是一个世界性的时代趋势,将新就业形态“压缩至”传统的标准化就业形态,不符合时代潮流,这“会扼杀平台经济的活力,最终使劳动者失去就业机会,影响其生存权”(陆海娜、陈以恒,2020)。

其三,为“第三类劳动”单独立法,建构独立的保障体系。如前所述,基于从属劳动与独立劳动的二分法,无论是将平台从业人员划归为雇员还是划归为独立劳动者,都存在一定的局限。“劳动二分法”在结构上是两极化的,中间缺乏过渡,这使得平台从业人员的权益难以获得充分保障(王天玉,2020a)。鉴于此,根据平台劳动的部分从属性特征,或者说准从属性特征,有学者提议对这种所谓的第三类劳动单独立法,构建独立的劳动保障体系,最终形成“从属劳动—准从属劳动—独立劳动”三类劳动权益保障构成的完整的社会保障体系。如有学者指出,应根据类雇员之学理,在劳动法中选取适当制度,针对劳务提供者自身的保障需求,构建规范体系,推动现有的“劳动二分法”向“劳动三分法”转型(王天玉,2020a)。也有学者指出,对劳动类型作三元划分,对“第三类劳动者”进行适合其从业特点的专门保护,既有国际法的法律依据,又符合平衡劳动者保护和平台经济可持续发展的立法目的,同时也具有可操作性(陆海娜、陈以恒,2020)。将第三类劳动者区别于雇员和独立劳动者,加以单独对待,在国际社会中确实存在类似的先例,如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员人”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“准从属性劳动者”等(肖竹,2018)。前文提及的美国前劳工部长哈里斯教授等也强调,要为“独立工作者”单独设立一个类别,并且给予他们单独的保护(赛思·D. 哈瑞斯,2018)。就国内实践而言,有学者指出,一些针对平台从业人员的不以传统劳动关系为资格限制的、利用了网络平台优势为劳动者提供权益保障的工会组织的成立,使得第三类劳动者的认定具有了《工会法》意义上的法律基础(陆海娜、陈以恒,2020)。当然,第三类劳动划分这一思路也遭到了一些质疑。有学者甚至直接提出,“由于网络平台用工的复杂性、差异性,我国目前暂时不必针对网络平台工人的身份制定专门规则”(谢增毅,2018)。质疑的主要理由之一是,第三类劳动的划分在操作层面的复杂性(Sprague, 2015),及其可能加剧雇员身份认定的复杂性,甚至导致劳动者分类错误的增加。此外,平台从业人员在多个平台之间的切换也增加了身份认定的复杂性和从属对象认定的复杂性。而“我国特殊的制度背景与理论基础,更为第三类劳动者在我国的适用性与可行性增添了不小的障碍”(肖竹,2018)。尽管就第三类劳动单独立法这一思路还处在理论设想阶段,且受到一定质疑,但这一思路却不失为解决新形态就业“短板”问题的一个重要的方向。

结语

平台就业等新就业形态在当前吸纳就业、保障民生、促进经济社会发展过程中发挥着积极作用,新就业形态的发展与规模壮大也是信息技术时代用工方式变革难以阻挡的趋势。然而就业形态的新型化也对劳动权益保障带来了新的挑战。本文通过划分新就业形态的类型指出,真正带来挑战的是那些以自然人的身份、以个体化(而非组织化)方式在信息技术平台承接工作事项的从业人员的劳动权益保障问题。从劳动从属性的角度分析可以发现,这类从业人员的劳动既具有一定的劳动从属性,同时又具有一定的自主性,是一种介于从属劳动和独立劳动之间的第三类劳动形态。第三类劳动从业人员的法律身份既不同于标准化就业中的雇员,又不是真正意义上的独立承包商/协议商。在劳动二分法的框架下,他们的权益保障其实很难找到适用的法理依据。受到从属劳动—独立劳动,及劳动法—民法二分思路的影响,就第三类劳动者权益保障而言,相关领域出现了前文提到的第一种和第二种解决思路。这些思路,要么将他们“推向”雇员一侧,坐实劳动关系,让其接受劳动法的保护;要么将其“推向”独立劳动一侧,并在当前以灵活就业人员的方式保障其权益。在政策实践过程中,这两种解决问题的方式都得到积极尝试,相关措施也将得到进一步精细化。然而,如前文讨论的那样,这两种方式都有其局限性。这两种方式所体现出来的“非此即彼”的逻辑没有突破既有的法律框架和既有的劳动二分框架,其最终效果也不容乐观。相对而言,考虑到第三类劳动的部分从属性,笔者更认同第三种思路,即针对第三类劳动进行单独立法,由此建构起从从属劳动到准从属劳动,再到独立劳动的完整的、具有层次性的劳动权利保障体系。当然,正如前文分析的那样,这一思路也面临着众多挑战。突破现有的法律框架,进行制度创新难免会遇到许多困难。考虑新就业形态的发展趋势,及其对从业人员个体层面和社会整体层面的重要性,“迎难而上”恐怕是时代的必然要求。

注释

[1]数据来源:国家信息中心,http://www.sic.gov.cn/。

[2]参见中国政府网,http://www.gov.cn/xinwen/2021zccfh/17/index.htm。

[3]北大法宝,编号:CLI.C.114460133,https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc47ae3f54596f3cda64a5ac0be50c48e04bdfb.html?keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%85%B3%E7%B3%BB%E5%B9%B3%E5%8F%B0。

[4]北大法宝,编号:CLI.C.405729216,https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1e16715b57c005fa3fb1a8151df4b49e6bdfb.html?keyword=%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%85%B3%E7%B3%BB%E5%B9%B3%E5%8F%B0。

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责 编/马冰莹

方长春,南京大学社会学系教授、博导,南京大学就业质量研究中心主任。研究方向为社会不平等、社会分层与流动、劳动就业及就业质量。主要著作有《地位差异及其再生产:转型中国社会分层过程研究》、《江苏省就业质量蓝皮书2019》(编著)等。

[责任编辑:肖晗题]