知识产权保护已经历了三次浪潮，并开始步入第四次浪潮。总体来看，每一次复制技术和传播技术的革新、革命及其应用，在对知识产权保护的实效性提出了挑战的同时，也给确保私人行动自由提出了难题。作为对策，立法者一方面扩张了知识产权内容以激励原创，另一方面增加了权利的限制。总体而言，我国知识产权的保护和限制、效率和自由大体处于可控的平衡状态。然而，立法总是滞后于技术，从知识产权法政策学角度看，面对技术革新、革命及其应用对知识产权保护的挑战，除了有针对性的立法，对个案的司法适用也具有不可替代的价值。
冲击知识产权保护的第四次浪潮已经悄然到来
活字印刷术的普及导致了以复制权中心主义为特征的知识产权制度登场，这是知识产权保护的第一次浪潮。这次浪潮大约持续到20世纪上半叶，突出特征是复制和传播技术基本掌控在出版者和广播业者手中，并未普及到私人领域，知识产权法主要规制掌控出版技术和广播等传播技术的营业组织的利用行为，对私人行动自由领域介入很少。20世纪下半叶，复制技术和复制、录音、录像活动逐渐渗透到私人领域，知识产权保护的实效性遭遇了复制技术向私人领域普及所导致的严重挑战，这是知识产权法的第二次浪潮。
随着互联网时代的到来，数字化复制技术和公共传播技术得到普及，并且与通信网络结合，任何人都可以面向公众传播作品和其他信息，私人领域与公共领域浑然一体，知识产权保护的实效性遭遇空前危机，如何确保公众分享技术发展成果，确保知识产权保护不过度插足私人领域，也成了摆在法律制定者面前的前所未有的棘手问题。知识产权保护遭遇了与第一次和第二次浪潮完全不同的第三次浪潮。第三次浪潮方兴未艾，随着人工智能技术的发展和虚拟现实技术的出现，知识产权保护又匆匆迎来了第四次浪潮。以人的创作为基石建构起来的知识产权法开始面临人工智能创作的挑战，人工智能生成物是不是作品、人工智能是否应被拟制为知识产权主体等问题，已被学术界和实务界如火如荼地讨论。
知识产权法政策学视角下知识产权保护面临的挑战
知识产权法政策学是一门研究如何设计一套能够良好运行的知识产权法制度的学问，旨在为知识产权法的制定提供决策的理论依据和具体方法。按照知识产权法政策学，知识产权是一种制约他人行动自由的权利，以财产权劳动理论、财产权人格理论等自然权利理论作为其正当化的依据欠缺说服力。也就是说，通过劳动创造了知识，或者说知识烙上了创造者的人格，创造者就应该享有广泛制约他人行为自由的权利，这一论断理论依据不足。
虽然在确实能够增进社会整体福利的情况下，限制他人行为自由的知识产权的创设具有正当性。但是，效率的判断标准存在争议，效率改善程度的检测也非常困难，为了社会整体效率而牺牲个人自由这种目的手段式的说理并非天经地义，所以知识产权的正当化不得不引入程序正义的概念。将知识产权的正当化托付于负担政治责任的立法者的民主决定的程序正当性，这可以说是非常无奈的选择。在立法者通过正当程序进行民主决定的过程中，由于请愿权利和寻租现象，易于组织化的大集团的利益更容易在立法中得到反映，非组织化的广大私人和小集团的利益则很难得到反映。因为这种利益反映的结构性不均衡，在民主决定过程中，知识产权往往被过度强化。为了尽可能消除立法者民主决定过程中利益反映不均衡的现象，同时确保他人的行为自由，应当运用司法来保障民主程序的正当性。
此外，即使效率判断标准明确，检测不那么困难，也由于立法者理性认识能力的局限，其民主决定又常滞后于科学技术的发展，因而总不免挂一漏万，应该为创作者保护的利益却没有得到保护，应该留给私人自由领域的却没有留给私人自由领域。
总之，以改善社会整体福利促进创新创作和产业发展为目的并且兼顾他人行动自由同时具有程序正义特征的知识产权民主立法，不但在民主决定过程中可能存在利益反映不均衡的现象，而且在被执行过程中也可能产生偏离立法目的的情况。因此，允许司法反复琢磨立法决定中的趣旨，在个案中朝着创设或者限制知识产权的方向解释法律，以消除民主决定过程中或者法律执行过程中产生的妨碍效率提升和行为自由的现象，就非常具有必要性。
对人工智能生成物知识产权问题的司法回应
由于宪法构造的制约，司法在纠正立法民主决定过程中利益反映的偏差时，无论是朝着创设还是限制知识产权的方向解释法律，都应当尊重立法的政治责任，努力从法条构造中领会知识产权法的趣旨，并以此为基准进行解释。为此，司法坚持知识产权法定原则，在知识产权的种类、内容、限制、保护方式等方面，尊重具有普遍适用性的立法民主决定，是基本要义。然而，司法所面临的宪法构造上的限制，并不意味着司法绝对不能在个案中沿着创设或者限制知识产权的方向对立法决定进行解释。至少在现有立法民主决定已经阻碍作为知识产权正当化根据的效率性的实现，同时对他人的利用自由并不造成过度妨碍的情况下，应当允许司法积极介入。对于欠缺知识产权法或者反不正当竞争法等单行知识产权特别保护要件的数据库或者其他信息集合体、具有经济价值的人物形象和虚拟角色名称等客体的商业利用行为，在原被告之间具有具体竞争关系的情况下，可通过兼具公私法混合性质的反不正当竞争法一般条款进行规制，也可通过侵权责任法关于保护民事权益的一般条款进行规制。
司法也可在上述思路下，回应人工智能生成物的知识产权问题。如果人工智能生成物确属社会所需，也可以成为交易对象，为了保证其最低限度的供应，亦应作为人工智能的创作物，根据现行知识产权法关于知识产权保护客体及其知识产权归属的规则进行处理。
第三次浪潮中的知识产权法，立法决定确立的适用范围非常有限，面对微信、抖音等大量新型信息交互平台的出现显得无能为力。为此，允许司法根据这些新型信息交互平台自身特点，将非出于商业目的的转发行为解释为权利人默许的非侵权行为，将出于商业目的的转发行为解释为无须事先许可仅须事后付费的法定许可范围内的合法行为，可以说依旧符合知识产权法民主决定的目的，应当在个案中被提倡。
（作者为中山大学法学院教授、博导）
