【摘要】在适用司法解决国际争端时设立前置程序是许多国家的常见做法，由于国际法对前置程序并无明确规定，各类仲裁庭和国际法院的判决总是倾向于否定前置程序的效力。多个案例表明，不经前置程序而直接适用司法程序并不符合大多数国家利益，且导致国际司法的权威性和公正性受到极大挑战。因而国际司法机构应重视前置程序的作用，防止管辖权超越当事国意愿。
【关键词】国际争端 管辖权 前置程序
【中图分类号】D990 【文献标识码】A
当前，国际争端解决中有这样一个问题仍值得关注：争端各方在提起仲裁或诉讼等司法方式之前，约定的前置程序，能在多大程度上阻止仲裁庭或国际法院行使管辖权？
前置程序的价值
解决国际争端的司法方式包括向国际法院起诉或提起仲裁，国际争端时有发生，绝大部分仍是通过协商、谈判或第三国斡旋等外交手段解决，通过司法程序解决的只占少数。相比于司法程序，协商谈判等手段较为便捷，当事国对结果也比较可控。正因为如此，特别是在涉及本国核心利益时，许多国家并不愿在出现争端后立即交付司法解决，而力求在提起司法程序之前通过外交途径解决。
对于是否能为司法程序设立前置程序的问题，在早年设立国际法院的前身——常设国际法院的过程中，曾有过讨论。在筹备常设国际法院时，当时的观点倾向于在提起诉讼之前应尽量通过外交谈判或协商解决争端。1920年，法学家顾问委员会在起草常设国际法院的规约时希望加入这一条款，提高起诉的门槛。遗憾的是，该条款最终未能写进规约中，因而国际法上至今尚未形成明确的国际法规则。
协议管辖中前置程序的司法实践
签订协议接受司法管辖权的条约可分为两种形式，一种是和平解决争端的普遍性公约，例如1949年《日内瓦和平解决国际争端总议定书》。另一种形式则更为普遍，即在专门领域的公约中设定裁判条款，这种条约的主要初衷并不在于解决争端，其所涵盖的争端仅限于与公约相关的争端。这种公约为数不少，最为熟悉的当属《海洋法公约》第15章规定了一系列强制管辖权。除此之外，众多在世界范围内有重大影响力的公约都有类似规定，包括《联合国特权和豁免公约》等。
尽管国际条约规定了强制管辖的义务，但仍有大量缔约国希望在接受强制管辖前通过外交手段解决争端，主要是谈判、协商等非司法解决程序。例如1980年《南极海洋生物资源保护公约》第25条规定：“1. 如果两个或多个缔约国之间就公约的解释或适用发生争端，则这些缔约国应当彼此协商，以便通过谈判、调查、调解、磋商、仲裁、司法解决或争端各方选定的其他和平方法解决该争端。2. 如不能解决此类争端，则经每一案件中所有争端缔约国的同意，争端将提交国际法院或仲裁解决。”
基于上述公约，许多国家曾提出与我国类似的管辖权异议，但能够成功排除管辖权的案例极少，这说明排除协议管辖权绝非易事。以著名的美国与伊朗之间的德黑兰人质事件为例，1979年11月29日，美国就驻伊朗大使馆外交人员遭袭击和绑架一事向国际法院起诉，美国主要依据1961年《维也纳外交关系公约》作为法院行使管辖权的基础。由于公约议定书第2条规定：“争端发生后，当事国可以选择在向国际法院起诉前进行和解”；对此，国际法院在管辖权裁决中认定，此处的和解并不构成前置程序，而只是一种替代措施，只要当事人未就此达成一致，便不能取代国际法院的管辖权。本案中，两国政府已无法通过和解等程序解决争端，故判决对本案享有管辖权。
任意强制管辖权中前置程序的司法实践
任意强制管辖是使国际法院获得强制管辖权的另一种方式，但完全接受国际法院强制管辖权的国家并不多见，大量国家设立了限制性条件，其中就包括前置程序。与协议管辖权的前置程序相比，其方式除了外交谈判和协商之外，还通常约定将争端提交区域性组织。例如由哥伦比亚等南美5国于1979年签订的《创建卡塔赫纳协定法院的条约》第33条规定：成员国不得将由适用卡塔纳赫协定法律体系的规则所引发的争端提交给任何法院、仲裁机构或本条约中未提及的程序。
此处的问题是：如果这类公约的缔约国已经接受了国际法院的强制管辖，在出现公约规定的争端时，该缔约国能否将公约中约定的其他争端解决方式作为前置程序，排除国际法院的管辖？国际法院规约等其他条约中缺乏明确的规定，但国际法院的判决对此有过多次论述。以尼加拉瓜诉美国案为例，1984年4月9日，基于两国的任意强制管辖权声明，尼加拉瓜对于美国在尼加拉瓜的军事行动向国际法院提起诉讼，请求国际法院判定美国的行为构成非法使用武力、干涉尼加拉瓜的内政和主权。美国则对国际法院的管辖权，其中一个抗辩理由为：该案为中美洲国家之间的争端，尚未用尽“孔塔多拉程序”，该程序是一个区域争端解决机构，美国和尼加拉瓜均为该程序的成员国；在尼加拉瓜提起诉讼之前应首先在该程序内解决争端，而不是直接诉诸国际法院。
国际法院认为：首先，“孔塔多拉程序”并未排除国际法院的管辖权，而仅规定通过和平方式解决争端，而司法解决正是和平解决争端的一种有效方式；其次，《联合国宪章》第103条的规定：联合国会员国在宪章下之义务优先于其他义务，因而接受国际法院管辖权的义务优于其他公约规定的义务。法院据此驳回了美国对管辖权的抗辩，裁定对本案享有管辖权。
司法前置程序的困境
国际司法机构扩大其管辖权的倾向已十分明显，但在实践中却频频受阻，甚至包括美国等法治发达的国家也提出反对意见。尽管在国际司法兴起的背景下，各国会加入裁判条款公约和接受强制管辖权来接受国际司法机构的管辖权，但出于自身利益的考虑，在涉及本国重大利益时，各国仍会首选外交谈判、协商等方式解决争端。究其原因是与国际法的价值取向有关，国际法所追求的根本价值是国家的独立、平等、自治以及不可干涉，国际法承认和尊重一个国家在没有外来强迫和限制的情况下决定自己事务的主权，促进国家利益的实现。因此，可以肯定的是：以前置程序为抗辩理由，拒绝某些司法程序绝不意味着对国际法的破坏。
从国际司法机构自身的角度看，轻易否定当事国设定的前置程序，忽视谈判、协商、斡旋等非司法手段也值得怀疑。从短期看，国际司法机构扩大管辖权表面上可提高其威信，但从长远看，如此不顾当事国意愿的判决会损害当事国自主解决争端的主权。因此，无论是从解决争端的角度，还是基于司法机构自身的发展，国际司法机构都应重视前置程序的价值，认真考虑当事国参与庭审的意愿，在管辖权的问题上采取谨慎和自我限制的态度。
虽然至今尚未通过司法方式解决国际争端，但并不意味着我国排斥司法方式。我国一向强调通过谈判、协商等和平手段解决争端，这正是对国际法治的遵守。目前，中国对于约定前置程序还未形成统一的实践，也没有明确的法律规定，前置程序的价值尚未受到足够重视。今后，我们不能再寄希望于通过前置程序否定国际司法机构的管辖权。作为一个负责任的大国，中国应积极参与国际司法规则的制订，增强话语权；另一方面，也应当坚持自身的主张，建立和发展多元化的争端解决机制，为我国独立自主解决争端创造有利条件。
（作者单位：华东政法大学研究生教育院）
【参考文献】
①路易斯·亨金，张乃根等译：《国际法：政治与价值》，北京：中国政法大学出版社，2005年。
②David J. Scheffera：《Non-Judicial State Remedies and the Jurisdiction of the International Court of Justice》, 27 Stanford Journal of International Law, 1990.
③Robert Kolb：《The International Court of Justice, Hart Publishing》, 2013.
责编/王坤娜 孙垚（见习）
美编/杨玲玲
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