【摘要】根据“经权之法”，立法者在制定和司法者在适用电子证据规则时，一方面应当遵循现代诉讼证明的“经”，主要是“实现真实”和遵循“证据裁判原则”等；另一方面电子证据的特点决定其应当适用相应的新规则而不同于其他种类证据的规则，对其证据能力有无和证明力大小的质证和判断须运用相应的新方法。
【关键词】互联网 电子证据规则 变通
【中图分类号】D925 【文献标识码】A
中国文化中“经权之法”是有关“常道与变通”的法则，一言以蔽之，曰：“ 经，常道；权者，趣时应变，无往而可离于经也（熊十力）。”“道也者，不可须臾离也；可离，非道也（《中庸》）”。“经”即常道，为不易的法则。“权”是权宜应变，或曰“变通”。“持经达变”则指把握“常道”，随机应变以实现正当目的。 “权不多用”，权变应当是必要的变通或是非变不可的。在法律领域，“权而多用”表现为法律原则规则多有例外，如此则会破坏原则规则，使人对法治失去信心。当然，“权而多用”若是合理的（符合社会法治的发展），则表明“经”可能有问题而须修改或废弃。
电子证据应遵循“经权之法”
“经权之法”在电子证据方面体现为：一方面电子证据规则应当遵循现代诉讼证明的“经”，主要是“实现真实”（案件事实清楚）和遵循“证据裁判原则”等；另一方面电子证据的电子形式和形成机理（通过电子技术、电子设备形成），决定其具有无纸质、传递快、易复制、易变造等特点，从而电子证据应当适用相应的新规则。
现代诉讼以证据来查明事实实现真实，遵循证据裁判原则（或称证据裁判主义）。证据裁判原则的基本内涵是当事人、检察官和法官应当运用物证、书证、视听资料、电子证据、鉴定意见、证人证言等法定证据来证明或认定案件事实。证据应当同时具备关联性、真实性和合法性，才能作为法院认定案件事实的根据。对具有证据能力的证据，尚须考虑其证明力大小。可以说，证据能力是证据“质”的规定，证明力是证据“量”的规定。证明力是证据对案件事实证明的价值大小或影响程度，证明力的大小取决于与案件的关联性的强弱、证据本身的真实性、以及是否具有违法性等。
证据能力之有无和证明力之大小须经法定的证据调查程序来调查和确定。证据裁判原则要求法官应当运用经过法定的“证据调查程序”后具有“证据能力”的证据（即“出于审判庭”的证据）来认定案件事实。证据调查程序主要包括当事人质证和法官判断证据。当事人质证和法官判断证据应当遵循证据规则，比如关联性规则、真实性规则、合法性规则（非法证据排除规则）、最佳证据规则和补强证据规则等。法院若违背这一证据裁判原则，则当事人可据此上诉或请求再审。
电子数据，又称电子证据，是通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成于或者存储在电子介质中的信息；存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。我国《合同法》（1999年通过）第11条、《电子签名法》（2004年通过/2015年修改）第7条、《刑事诉讼法》（2012年修正）第48条和《民事诉讼法》（2012年修正）第63条等适时将“电子数据”作为证据，用以证明有关电子商务或互联网法律案件的相关事实。
根据证据裁判原则，作为证明或认定案件事实的电子证据应当具有证据能力，即应当同时具备关联性、真实性和合法性，并且其证据能力之有无须经法定的证据调查程序来调查和确定。不过，电子证据的特点决定其应当适用相应的新规则而不同于其他种类证据的规则，对其的收集、质证和判断须运用相应的新方法。
电子证据在收集和保全上的新特点
收集和保全电子数据，需要运用电子技术、数字技术、电子设备和电子数据云平台等，往往还需加强与电脑公司和网络公司的合作以及全国性的协作和国际间的合作。
收集和保全电子数据的方式主要有两种：一种是计算机本地取证，即收集和保全保存于计算机本地的电子数据（如office文档文件、核算应用软件、数据库文件、历史记录、缓存信息等）；还有一种是网络取证，即收集和保全存在于互联网页面、后台和本地网络程序的信息源（如Web页面、电子邮件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录、实时聊天记录、网络后台等）。
电子证据的收集和保全，通常采取以下几种方法和措施：第一，对与案件有关的电脑中的数据和资料进行备份，并在备份上做出数字签名；第二，收集有关电子设备和系统软件的资料，搜查与扣押电脑等电子设备；第三，技术鉴定，比如鉴定电子数据的形成过程，以确定电子数据是否被解密、被删改，鉴定电子信息传递情形和设备运行状况等；第四，现场勘验，包括勘验单机现场、勘验网络现场。
电子数据收集和保全过程中，修改性操作会破坏电子数据存在的原始状态。比如，打开一个Office文档，就会更改最新“访问时间”属性，并改变“我最近的文档”序列。因此，应当在初始状态分析完成或者在备份状态才能打开访问电子数据。这也是说明了收集和保全电子数据应当遵循原始性原则（最少改动原则）。实务中，还应注重以公证的方式保全电子数据。电子数据公证包括传统公证和网络公证。“网络公证”系公证机构利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等做出公证。此外，不要忽视收集和保全其他种类的证据，比如有关计算机的书证、物证、证人证言等，电子数据若能与其他种类证据相互印证，往往具有更强的证明力。
民事私益案件中，当事人负责在举证期限内向法院提供电子证据，确有正当理由不能自行提供的则可申请法院调取电子证据。民事公益案件中，对涉及公共利益的案件事实，法院应当依职权收集电子证据，不受限于当事人提供的电子证据。另外，笔者认为，消费者保护组织、环境保护组织、检察机关等民事公益诉讼原告在收集证据能力上不弱于甚至强于法院，故应由消费者保护组织、环境保护组织、检察机关等负责收集证据（承担证明责任）。根据正当程序保障原理，法院职权收集的电子证据和其他证据，也可能没有关联性、真实性或合法性，所以须经当事人质证和审判法官判断，具有证据能力的，才能作为认定事实的根据。笔者认为，民事公益案件中，法院没有依职权探知事实真相而做出错误判决的，当事人应有权据此上诉或者要求再审。
电子证据的证明能力和证明力认定上的新方法
当事人质证是指在开庭审理中，双方当事人针对证据能力有无和证明力大小，做出说明、质疑与辩驳。在当事人质证的基础上，由法官来审查和确认证据能力的有无和证明力的大小。对电子数据，当事人质证与法官判断的内容仍是其关联性、真实性和合法性之有无与证明力之大小，不过电子数据的特点决定了对其质证与判断有着特殊方法。
