【摘要】远古时期，中国人就有“罪疑惟轻”的原则性认识，也就是说当法官调查案犯罪行遇到可疑之处时，则从轻处罚，汉代董仲舒将犯罪动机与量刑轻重结合起来，开启了中国历史上法官不依据僵死的规则处置法律事件的先河。宋代规定了“翻异别勘”程序，这些原则在今天依然有参开价值。
【关键词】罪疑惟轻 论心定罪 翻异别勘
【中图分类号】K2 【文献标识码】A
我国远古时期的法律文明已走在世界法律文明史前列
据古代文献记载，我们的祖先在进入国家形态的夏朝以前（历史学家称之为原始社会末期），就已经产生了某些类似于今天还在不断提倡的先进的刑罚理念。《尚书·舜典》记载，皋陶受部落联盟首领帝舜的委任，成为中国最早的大法官，执掌部落联盟的最高司法权。皋陶为士，主要处理狱讼案件。舜任命皋陶执掌司法大权以后，舜又将部落联盟首领禅让给大禹，而皋陶继续执掌司法大权。《尚书·大禹谟》记载：“皋陶曰：帝德网愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。”这段文字是以皋陶的口吻讲出来的，后半段部分内容的大意是——当法官（调查案犯的罪行时）遇到有可疑之处，则从轻处罚；而奖赏人员的功劳遇到事实有疑问时，则从重奖赏——这里已经清楚地阐明两个重要原则：即“罪疑惟轻”与“功疑惟重”。那么古人强调“罪疑惟轻”是何目的？孔安国《尚书正义》注云：“刑疑附轻，赏疑从重，忠厚之至。”看来是为了突出“忠”与“厚”的目标，据《左传·成公九年》的另外一种解释，“无私，忠也。”《后汉书·任延传》亦云：“忠臣不私，私臣不忠，履正奉公，臣子之节。”用现代语义概括，“忠”字的意涵即彰显了对官员无私和公正的要求，官员在履行公务过程中不应怀有私情，只有“不私”，才能“履正奉公”，这是为官者的节操所在，法官亦然。
“罪疑惟轻”通过“忠”字曲折地与“无私”产生了关联，并与司法官员的公正和节操联系在一起，说明远古时期判案的法官在作出刑罚决定时需要遵守这一原则，法官的权力施行受到原则的约束，即不允许利用手中的司法权徇私舞弊、错抓和错判。
上述皋陶的“罪疑惟轻，功疑惟重”一句的后面，还有更为关键的话语：“与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。”通俗地理解是：与其错杀一个没有罪的人，莫如宁可错放一个有大罪的人，这样做是体现统治者的“好生之德”，对下则正合乎百姓之意，百姓服膺统治者有此德行，因此便不会给官府制造麻烦。可见上述文字将“与其杀不辜，宁失不经”与统治者的德行效果联系起来，涉及到的是统治政策的选择与社会秩序安宁的问题。正如孔子对皋陶作士的进一步解释，《论语·颜渊》：“樊迟问仁。子曰：‘爱人’。‘……舜有天下，选于众，举皋陶，不仁者远矣。汤有天下，选于众，举伊尹，不仁者远矣。’”孔子认为帝舜选择皋陶执掌部落联盟的司法与政务，汤王选择伊尹执掌国家政事，结果都是使统治政权的“不仁者远矣”，即“有仁者至矣”，符合统治者的“仁爱之道”。孔子将司法权的运行与政治统治效果联系起来，可见“罪疑惟轻”和“与其杀不辜，宁失不经”原则对国家的统治政策与社会秩序极为重要。这是两千多年前的文献——《尚书》《论语》等记载的远古之人的思想表达，同时也是古代司法实践中强调贯彻的原则。
由此看来，远古时期，中国人就有“罪疑惟轻”的原则性认识，要求法官在遵守这一原则的前提下，处理案件须遵循“与其杀不辜，宁失不经”的原则。这两项古老的原则和标准正是中华法律文明的传统基因，应在生生不息的中华法文化血脉里世代相沿不改，使我们的法律文化传统成为世界法律文明发展的标准，那将是中华民族真正的历史性骄傲。
汉代董仲舒“春秋决狱”，成为避免冤案错案的千古经典案例
汉代董仲舒的“论心定罪”，既给了法官以一定的自由裁量权，同时也限制了法官不经过法理分析的机械判案，开启了中国历史上法官不依据僵死的规则处置法律事件的先河。“论心定罪”是董仲舒晚年致仕归家，而酷吏张汤等人亲赴茅舍讨教治狱之策的标准答复，又称“春秋决狱”。董仲舒《春秋繁露·精华》载：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。”对比《春秋繁露》中的“志”与《盐铁论》中的“心”，其二者实为同物，即指人的犯案“动机”。因此，在“论心定罪”原则下，“志善”大致相当于“本直”；“志恶”与“志邪”约略相等；“首恶”则最为突出。
“论心定罪”原则是在处理疑难案件时不应受具体法律规则的约束，而允许法官发挥能动思维，但主要根据《春秋》的“微言大义”来判定案件的是非标准，实际上，这在另一种意义上恰恰是对法官判案权力的制约。由于董仲舒的《春秋决事比》一书绝大部分已经散轶，现据《太平御览》所收内容略举一案例：“甲父乙与丙争言相斗，丙以配刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论？‘或曰：殴父也，当枭首。’议曰：臣愚以父子，至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心。挟杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。”此案例在当时的其他法官看来是个棘手的案件，如果按照法律规则断案则失之简单，仅需要排除掉其他因素，依据儿子持杖伤害父亲的直接后果，就可以对加害人处以极刑，且可能不会被当作错案对待。但是这样判案似乎又难以服众，加害人会感到冤枉。但如果轻判或开释加害人则需要权威的规则，即法官须找到直接或间接的法律依据。于是，为难的法官便请教鸿儒董仲舒。董仲舒根据儒家文化所强调的父子伦理关系以及具体伤害事件的缘由，大胆地作出了赦免的结论，并给出一套合理的解释，有效地避免了可能出现的冤案或错案，使之成为千古经典案例。董仲舒《春秋决事比》中共有此类案例232例，可见当时“春秋决狱”在司法实践中的适用之广泛。
汉代的法律规范从总体上呈现出前承秦制的特征，刑法规范虽然较为充分，但并不能完全适应汉代的法律文化背景。因此，董仲舒以《春秋》经义治狱恰好契合了当时的历史条件。将犯罪动机与量刑轻重结合起来，限制了法官只凭法条与结
果判断量刑的做法。
“诸断罪皆当具引律令格式正文”亦为古代对法官裁量权的严格约束，目的为限制错案、冤案的发生。它的出现首先是在《唐律疏议·断狱》中，后《宋刑统》继承。“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。”唐代严格限定法官对成文法条的遵守，法官判案须具引法律规定，违犯者要受到法律制裁。这一内容曾经被日本学者仁井田陞在20世纪60年代出版的《中国法制史》（日文版）中称为唐代贞观年间（公元7世纪前期）已有“罪刑法定主义”原则。可见唐代对法官权力的限制已经非常明确，禁止法官任意出入人罪，而意大利人贝卡利亚则是在18世纪后半期才系统提出“罪刑法定主义”的理论。
当然，唐代也并非不允许法官适用类推，《唐律疏议·名例》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”“应出罪”意为当法无明文规定而判处刑罚时，则依据相近的重罚标准，从轻判决；“应入罪”则反之。这是唐代保障法官严格依据律令格式判案的类推适用原则。对于法官故意出入人罪，唐律也有规定，并进行严格的限制与科罚。《唐律疏议·断狱》：“诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论。”据疏议解释，“谓或虚立证据，或妄构异端，舍法用情，锻炼成罪”。显然是故意陷害被告人。所谓“若入全罪”，即“谓前人本无负犯，虚构成罪，还以虚构枉入全罪科之”。意思非常清楚，如果法官故意构陷无罪的被告人，则以所加之“全罪”由法官来承受全部的科罚，这也是符合“诬告反坐”原则的。
宋代疑难案件的重审程序：“翻异”与“别勘”
在宋代，刑事案件的重审程序规定了“翻异”和“别勘”制度，直接为有冤情、错判的案件提供重审的程序保障。李焘《续资治通鉴长编》载：“大理寺修例到：大辟或品官犯罪已结案，未录问，而罪人翻异，或其家属称冤者，听移司别推。若已录问而翻异称冤者，仍马递申提刑司审察；若事不可委本州者，差官别推。”这是关于一般死刑犯或品官犯罪已经结案的“翻异”“别推”制度，它规定在宋代例当中。“翻异”即翻供，“别推”即重审，亦称“别勘”，是在死刑判定的最后一道程序上给被告人抛来的救命稻草，但这一根救命稻草的利用也是有条件限制的。《宋刑统》规定：“应犯诸罪，临决称冤，已经三度断结，不在重推之限。”这些规定表明犯罪嫌疑人本人或其家属均可以通过这一程序对错案或冤案提出重审要求，官府则有责任启动重审程序。重审的形式有“移司别推”（更换司法机关重审）和“差官别推”（更换法官重审）两种，重审次数则由北宋的“三推”至南宋的“五推”，《宋会要辑稿》称：“州狱翻异，则提刑司差官推勘；提刑司复翻异，则以次至转运、提举、安抚司。本路所差既遍，则又差邻路。”通过更换不同管辖级别和地域的司法机关进行重审，目的为防止前后推官的相互包庇。
综上，中国古代先贤确立的古老的刑罚原则，竟与今天的刑罚原则有着渊源关系。我国现行《刑事诉讼法》最初通过于1979年，经1996年和2012年的两次修正，关于“疑罪从无”原则的写入和确立经过了较长的争议过程，修正后的195条第3款确定了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”学界称为历史性的进步。至于“与其杀不辜，宁失不经”、“论心定罪”，以及唐代的“罪刑法定”原则，宋代的“翻异别勘”程序，在今天依然有其生命力和借鉴参考价值。
（作者为北京师范大学法学院教授）
【注：本文为中央高校基本科研业务费专项资金资助项目阶段性成果，项目名称：《中国古代律令中的官吏治理策略与规范》，项目批准号：SKZZY2014012。】
【参考文献】
①岳纯之点校：《唐律疏议》，上海：上海古籍出版社，2013年。
责编/潘丽莉 美编/宋 扬
