【摘要】迈向信息时代的深处，数据的市场价值及其实现方式不断显化，数据成为一种全新的生产要素。当前，数据要素的应用场景不断丰富，数据要素的私权益属性与公权益属性不断融合，不同类型的数据权益交织在一起，致使数据权益的边界愈发模糊，其法律定位与保护机制亟待明晰。基于数据要素具有多元权益融合的特征，建议引入场景原则，科学合理、安全高效地实现不同场景下多元主体利益的动态平衡，推动数据要素保护从静态的私权模式向动态的共治共享模式的转向。
【关键词】数据权益 场景原则 动态保护 【中图分类号】D92 【文献标识码】A
随着信息通信技术和数字数据技术的深度融合和快速发展，数据蕴含的巨大经济价值和社会价值愈发凸显，成为经济社会高质量发展的重要动力，也引发了社会生产生活方式和经济运行模式的深刻变革。在中共中央、国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，将数据明确为一种全新的生产要素并要求加快培育数据要素市场。在明确将数据定位为生产要素，鼓励其参与市场流通和分配的过程中，亟待解决的是数据要素的权益属性、具体内容及存在形态。
然而，现实情况是基于数据的多归属性、复用性、瞬时性等特征，使得单一数据或（和）大数据的权益主体、采集或生产及使用行为、以及价值形态与增益方式等关乎市场要素权益属性及实现方式的要素与环节，与土地、资本、劳动力、知识产权等工业时代的市场要素有着明显的不同，这就使得建立于工业时代特征之上的市场要素权益保护规则和实施机制面临巨大挑战。数据要素保护与共享的困境亟待突破。
明确数据要素具有多元权益融合的特征与属性
当前，数据资源和数据信息技术的应用已不仅局限于私人领域，也越来越多地渗透和扩展至社会公共管理甚至承担公共职能的领域中，出现了诸如气象数据、交通数据、医疗数据等具备公共属性的数据类型及相应的应用场景。其中，也不乏涉及私主体的相关数据信息的采集、归集及应用，譬如，交通数据、医疗数据中涉及到的海量的个人交通数据、医疗数据的采集、归集、存储、分析、流通、使用等，就会导致数据私权属性与公权属性的交织，有时还可能出现冲突。譬如，疫情期间“健康码”网络系统背后的数字技术运用和数据资源的收集、使用及服务，既涉及各级政府，如健康码的运行；也关涉互联网平台企业与电信运营商，如提供技术支持与用户位置、行程和轨迹的接入；更关乎广大人民群众的个人行动轨迹，及与之相关的个人一般信息甚或敏感信息的记录。
又如，医疗数据的流通、开放和利用既关涉医疗机构间竞争性资源的有效配置，也关涉患者个体权益以及公共卫生和社会治理的社会公共属性的实现。可以看到，不论是“健康码”网络系统海量数据，还是医疗数据，都兼具了数据之上所承载的诸多私权属性和公权属性，出现了数据的私益属性和公共属性高度融合的趋态，数据具有多元权益属性融合的特征。概言之，不同类型数据承载着不同主体的权益主张，同一类数据也可能承载不同主体的权益诉求，因而，不同属性和类型的数据在法律特征、权益内容、共享方式及保护路径等方面也有所区别。
进言之，如何区分多维场景下单一或（和）海量数据的不同属性与类型，是科学合理、安全高效开发和利用数据要素的前提，也是精准规划、有效推动促进数字经济高质量发展立法工作的基础，更是活化增进数据要素市场活力与效率的关键。正所谓“界定清、配置准、流转畅、保护好”已成为数据要素市场依法建设、依法发展的核心要旨与行动指南。
数据要素保护的现有路径与困境
当前，数据特别是大数据和厚数据已成为企业、政府的重要资产，也是国家的重要战略资源。科学筹划和系统规范数据要素权益及相应保护体系具有相当的必要性与紧迫性。对于收集、处理海量数据的企业和政府，其对合法收集和处理的数据享有何种权益，我国当前并没有出台明确的法律规定，现行法律规范更多是重在强调数据权益或权利保护。《中华人民共和国民法典》重点明确了个人信息的人格权益及保护内容，但鉴于理论界和实务界对“数据”的权利属性和权利内容仍存在较大争议，其仅在第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”作了原则性设计，这为今后探讨数据权益及其保护提供了空间。
2020年7月，最高人民法院、国家发改委发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，其中明确提到“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用”，同时提出“完善数据保护法律制度，妥善审理与数据有关的各类纠纷案件……服务数据要素市场创新发展”，为司法实践中数据新型权益的保护提供了重要的指引。
然而，现实的问题是尚缺乏对日益增多且不间断更新的海量的多样化数据予以科学高效分类分级的标准，导致在实践中未能明确不同类型数据要素权益属性、具体内容以及有效保护等，大多数情况下依然是个案处理，所依循的基本思路和主要方法仍旧是现行的民商事法律思维和路径。譬如，强调对数据现有主体，主要指持有者、控制者及开发者等权益的保护，数据分类分级的标准主要是依据数据主体的性质来确定，包括私人数据、企业数据、政府数据、国家数据等，所采取的确权和保护方式亦是依据数据主体的性质，数据类型过于简单，数据权属通常表现为一次确权始终有效，权属状态呈现静态化排他性。这些基于工业时代私权逻辑演绎的做法，在很大程度上导致了数据要素在参与市场分配与流通的过程中，其价值很难得到充分释放，相关权属认定与竞争实践之间矛盾频发，数据权益保护与侵权纠纷不断出现。
所幸的是，我国司法实践在一定程度上正在明晰数据的财产权益属性，正努力补足因立法滞后所导致的空白与乏力。在“大众点评诉爱帮网案”中，法院认为，汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论，并有效地收集和整理信息，进而获得更大的商业利润，该合法权益应受法律保护，并通过援引《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款对经营者因付出劳动和资本投入对数据进行分析加工而享有的数据财产权益予以肯定。此后，“大众点评诉百度案”“新浪微博诉脉脉案”“米谷诉元光案”“酷米客诉车来了案”等案件均援引《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款为原告享有和处理其数据财产权益提供保护。特别是在2017年“淘宝诉美景案”中，杭州互联网法院明确了大数据产品的法律属性及权利归属，认定数据产品开发者对于数据产品享有独立的竞争性财产权益，同时也明确了个体对单一用户信息不享有独立的财产权或者财产性权益。
当然，司法实践中对数据权益的定性与分类，并非没有问题，强保护的司法模式，虽然有助于保障既有权益人的合法利益，鼓励数据早期的收集与开发行为，但是容易形成较为固化甚至僵化的数据静态保护观念，制约更有价值的数据中后期分享与创新行为，这与鼓励数据作为一种全新的市场要素参与分配与流通的宗旨并不相符，强保护是为了更好地激励数据要素的开放与开发。
考察当前关于数据权益保护的不同理论，大多主张采取私权逻辑下对数据赋权的方式实现数据保护。然而，私权体系下的数据保护模式也有其明显不足。首先，数据的瞬时性、复用性及多归属性等基本特点使得数据权益内容和保护方式区别于传统经济的生产要素，数据本身的权利归属具有不确定性，将其纳入传统民法理论调整范畴无法合理、准确、全面地界定数据权利属性。
其次，通过对数据静态化排他性赋权这种强保护方式来保护动态场景下的不同数据权益形态，难以满足数字经济纵深发展中数据高效流通与共享之现实需求，甚至将增加数据流转及增值的成本，容易衍生信息茧房、信息孤岛、数据壁垒等反竞争风险。
简言之，现有对数据要素的保护路径可大致分为两类，选择“适用现行规范”或“创设数据新型权利”，前者主要包含物权法保护、知识产权保护（包括著作权保护和商业秘密保护）、合同法保护、竞争法保护等，后者主张对数据创设新型财产权予以保护，譬如对个人用户，应同时配置人格权益和财产权益，对数据经营者(企业用户)可配置数据经营权和数据资产权。
数据要素保护的改进原则与方案
数据要素的生命力和创造力在于流动与分享。数字经济的发展要求数据要素科学有序、安全高效的开放与流通，唯有如此，数据要素的复用性和生态性才能得以实现和再造，才能最大化地挖掘和释放数据要素的经济价值与社会价值。故此，数据要素保护不是数字经济高质量发展的最终目的，对数据价值的挖掘与创新更为重要。对数据规制或控制的目的在于对数据滥用或竞争失序的纠偏，而非阻止数据的开放与分享。
当前，民商事法律思维和方法在数据要素的开发与保护上发挥了积极作用，特别是《中华人民共和国民法典》的实施，在我国当前理论与实务的最大公约数的基础上，采取审慎立法的态度，承认了对数据要素的原则性保护，同时也预留了未来发展过程中增修立法的空间，避免仓促立法将数据要素的保护走向单一化和绝对化。如前述《中华人民共和国民法典》第127条通过原则性规定，做好与现有数据相关立法的衔接工作，既可以避免体系过于庞杂的弊端，又有利于防止法律规定的矛盾和冲突，实现法律体系的完整统一，进而减少个人数据开发的制度障碍，为个人数据开发敞开大门。特别是《中华人民共和国民法典》第1035条规定了个人信息处理的原则和条件。这表明只要符合法定条件，遵循原则，信息处理者就有权充分利用公民个人信息，这就为信息处理者的信息开发行为提供了法律依据，客观上有利于数字经济下各类企业合法合规地收集和使用用户数据信息，推动数据要素科学、高效、安全、合法流动。
为了进一步明确“处理信息的目的、方式和范围”的适用前提，亟待明晰数据（信息）的分类分级标准，这已成为近期国家和地方层面制定相关数据立法草案的重要内容。对数据要素进行科学合理的分类分级，已成为当前数据要素市场有序建设和健康运行的基础，唯有如此才能使精细化和差异化的数据权益保护措施真正发挥作用，最大化地挖掘和实现数据价值。有鉴于此，有必要结合数据运行全周期、全空域、全流程及全价值下的具体场景对其进行科学化和精准化的分类分级，并在此基础上确立数据要素权益在不同场景下的具体内容、存在形态以及保护方法。
首先，依照数据场景确定数据的性质和类型进行分类。如图1所示，通过以“数据功能和应用场景”为基准形成的分类方式作为横向度，以“与数据相关行为”为基点，区分数据来源而形成的分类方式作为纵向度，将横纵向度加以整合能更加全面准确地反映数据在不同场景下、不同产业链中的动态流通情况，多维立体地反映出不同场景下不同数据可能涉及的数据权益的差异，以及同一数据在不同场景下的权益内容及其对应的保护方式的变化。
从横向度“数据功能”看，可分为商业数据、工业数据、社会数据、自然数据等，前三类数据主要产生和服务于人类生产生活各类场景，数据主体包括个人、企业、政府、其他社会团体等；自然数据来自对自然地理环境的特征和流变、自然资源的分布等自然环境的自然或分析结果。
从纵向度“数据来源”来看，可分为原始数据、衍生数据、创生数据，其中衍生数据是对原始数据进行加工、处理并具有财产价值和增值价值的一类数据，创生数据则是在数据服务行为或（和）应用行为中对衍生数据的二次或多次利用或深度加工处理形成的各类数据。
其次，确定不同属性和类型数据所涵盖的数据权益，在具体场景中依照不同主体的合理预期来确定数据使用的边界，制定数据权益的动态保护方案。一是对数据在不同场景下承载不同主体的权益主张的事实，应尊重具体场景中私人权益、经济整体发展权益、社会公共权益等多元权益的合理平衡。不同数据在不同场景下、甚或同一数据在数据全周期各阶段所承载的数据权益具有差异性（如图1所示），对承载多种权益诉求的数据权属配置，不是简单地将其数据权益归属于某一方，而是寻求该数据之上包括个人用户权益、企业用户利益及社会公共利益在内的多元利益和价值实现的法律安排。
譬如对原始数据，需将用户隐私保护作为该阶段的重点，对于衍生数据，则在强调保护企业竞争性财产权益，鼓励数据流通利用的同时，保留用户对仍具有个人信息可识别性的数据享有自决的权益。需要说明的是，当数据之上的私益和公益存在交集甚或冲突之时，通常应以公共利益或公共政策为优先实现数据的开放与分享。只有确保公共利益最优的实现，数据的财产性利益与经济效率，以及用户数据的诸多权益才能得到切实有效的保障。
二是承认和满足不同主体在不同场景下对数据权益保护的差异性需求。从企业用户所掌握的商业数据或工业数据来说，其在数据的合法采集、分析和利用中付出了劳力、物力、财力等，强化竞争性财产权益保护，能鼓励其创新，最大程度地挖掘数据价值。从国家及各级政府和各类公共事业部门所掌握的政务数据或社会公共数据来说，应在对国家秘密、商业秘密和个人隐私予以脱敏化或匿名化后，鼓励和强化对其拥有的公共数据进行合法有序的跨部门、跨区域开放和分享。从兼具社会（准）公共属性的商业数据来说，应兼容商业数据和社会公共数据各自对数据流通分享的不同需求，在保护好商业数据控制主体的竞争性财产权益的同时，鼓励由合法主体经合法程序对该类数据实施安全有序的流通分享。
当然，确立场景化的数据权益动态平衡保护机制，除重点关注以上问题外，还需考虑的因素包括数据是否公开、数据的重要程度和敏感程度，不同属性和类型的数据在何种场景下可以实现转化，个人、企业或其他团体在具体场景中对数据收集和使用方式的合理预期等因素，对这类因素的合理性分析将有助于更加全面准确地分析多维场景下不同类型数据的权益内容及保护方式。
（作者为南开大学法学院教授、博导，竞争法研究中心主任）
【注：本文系天津市教委社科重大项目“天津市人工智能产业发展的经济法治保障”（项目编号：2019JWZD20）和教育部高校人文社会科学重点研究基地重大项目“全球数据竞争中人权基准的考量与促进研究”（项目编号：19JJD820009）的阶段性成果】
【参考文献】
①龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，《东方法学》，2018年第3期。
②梅夏英：《在分享与控制之间 数据保护的私法局限和公共秩序构建》，《中外法学》，2019年第4期。
③韩旭至：《数据确权的困境及破解之道》，《东方法学》，2020年第1期。
④陈兵、顾丹丹：《数字经济下数据共享理路的反思与再造——以数据类型化考察为视角》，《上海财经大学学报》，2020年第2期。
责编/于洪清 美编/杨玲玲
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