【摘要】著作权法第三次浪潮正方兴未艾之时，随着人工智能技术的发展，虚拟现实的出现，著作权法又匆匆步入第四次浪潮的门槛。作为为知识产权法制度决定者提供决策的理论依据和具体技法的知识产权法政策学，对于司法如何回应著作权法遭遇的四次浪潮的冲击，具有重要的指导意义和操作价值。
【关键词】著作权法 知识产权法政策学 司法回应【中图分类号】DF523 【文献标识码】A
著作权法的四次浪潮
著作权法已经历了三次浪潮，并开始步入第四次浪潮。活字印刷术的普及导致了以复制权中心主义为特征的著作权制度登场，这是著作权法的第一次浪潮。这次浪潮大约持续到20世纪上半叶，突出特征是复制和传播技术基本掌控在出版者和广播业者手中，并未普及到私人领域，著作权法主要规制掌控出版技术和广播等传播技术的营业组织的利用行为，对私人行动自由领域介入很小。20世纪下半叶，复制技术和复制、录音、录像活动逐渐渗透到私人领域，著作权保护的实效性遭遇了复制技术向私人领域普及所导致的严重挑战，这是著作权法的第二次浪潮。作为对策，著作权法在坚持复制权中心主义的同时，增设了出租权、私人录音录像补偿金请求权等措施，以削减对权利人保护不足的弊害。
互联网时代数字化复制技术和向公众传播技术得到普及，并且和信息通讯网络结合，任何人都可以面向公众传播作品和其他信息，私人领域与公共领域浑然结合，著作权保护的实效性遭遇空前危机，如何确保公众享受到技术发展带来的恩惠，确保著作权法不过度插足私人领域，也成了摆在法律决定者面前的前所未有的棘手问题。作为对策，著作权的重心逐渐由单纯的复制权中心主义向复制权和向公众传播权并用主义转移。向公众传播权不但进入WCT和WPPT等国际公约，而且被各国著作权法条文化。著作权人采取的技术保护措施、权利管理电子信息、点击生效合同等私力救济手段也被著作权法予以承认。
著作权法第三次浪潮正方兴未艾之时，随着人工智能技术的发展，虚拟现实的出现，著作权法又匆匆步入第四次浪潮的门槛，以人的创作为基石建构的著作权法开始面临人工智能创作挑战，人工智能生成物是否作品、人工智能是否应被拟制为著作权主体等问题，被学术和实务界如火如荼讨论。对此，著作权立法决定者尚未及给予回应。
总之，每一次复制技术和传播技术的革新、革命及其应用，既对著作权保护的实效性提出了挑战，又给私人行动自由的确保增加了难题。立法者一方面扩张了著作权内容以确保作品创作的激励，另一方面增加了权利的限制和例外以确保私人行动的自由，著作权的保护和限制，效率和自由大体处于可控的平衡关系状态。然而，立法总是滞后于技术，从知识产权法政策学角度看，新技术革新、革命及其应用对著作权法的挑战，除了立法决定和市场调节之外，司法在个案中的应对，具有不可替代的价值。
知识产权法政策学的视点
知识产权法政策学既非从政策学角度研究知识产权法，亦非从知识产权法学角度研究政策，而是研究如何设计一套能够良好运行的知识产权法制度的学问，意在为知识产权法制度决定者提供决策的理论依据和具体技法。按照知识产权法政策学视点，知识产权是一种制约他人行动自由的权利，以财产权劳动理论、财产权人格理论等自然权利理论作为其正当化的依据欠缺说服力。为此，知识产权的正当化不得不依靠以改善社会整体、长期、动态效率，提高整个科技、文化、经济水平，增进社会整体福利为目标的激励理论。简言之，如确实能够增进社会整体福利，则限制他人行动自由的知识产权的创设具有正当性。然而，效率的判断标准存在争议，效率改善程度的检测也非常困难，为了社会整体效率而牺牲个人自由这种目的手段式的说理并非天经地义，所以知识产权的正当化不得不引入程序正义的观念，将知识产权的正当化托付于负担政治责任的立法者的民主决定的程序正当性。然而，在民主决定的实际操作过程中，知识产权往往被过度强化。为了尽可能消除立法者民主决定过程中利益反映不均衡的现象，探索统领法政策形成过程中的构造，同时确保他人的行动自由，应当运用司法的作用，保障民主程序的正当性。这是问题的一方面。另一方面，即使效率性的判断标准明确，检测不那么困难，也由于立法者理性认识能力的局限，其民主决定又常滞后于技术革新或者革命，因而总不免挂一漏万，应该为创作者保护的利益却没有保护，应该留给私人自由领域的却没有留给私人自由领域。如果说立法民主决定过程中利益反映的结构性不均衡是由于大集团利用请愿自由等制度进行寻租造成的结果，这种挂一漏万的情况则是立法决定者自身认识局限导致的利益反映偏差。
概而言之，以改善社会整体福利促进创新创作和产业发展这种效率性为基础，兼顾他人行动自由同时具有程序正义特征的知识产权民主立法，因主客观因素制约，不但在民主决定过程中可能存在利益反映不均衡的现象，而且在被执行过程中也可能产生偏离立法目的的现象。对此种既不利于实现效率性，又过度妨碍他人行动自由的偏差，虽可寄希望于负有政治责任的立法付出时间和金钱成本加以纠正，但因程序正义需要、时间消耗，以及市场千变万化，致使这种纠偏方式并非总是有效率，有时甚至因部门立法体制局限导致越纠偏越偏。由此允许司法反复琢磨立法决定中的趣旨，在个案中朝着创设或者限制知识产权的方向解释法律，以消除民主立法过程中或者民主立法执行过程中产生的妨碍效率性和行动自由的现象，就非常具有必要性。
知识产权法政策学视点下的司法回应
由于宪法构造的制约，司法在纠正立法民主决定过程中利益反映的偏差时，无论是朝着创设还是限制知识产权的方向解释法律，都应当尊重立法的政治责任，努力从法条构造中领会出知识产权法的趣旨，并以此为基准进行解释。然而，司法所面临的宪法构造上的限制，并不意味着司法绝对不能在个案中沿着创设或者限制知识产权的方向对立法决定进行解释。对于欠缺著作权法或者反不正当竞争法等单行知识产权法特别保护要件的数据库或者其他信息集合体、具有经济价值的人物形象和虚拟角色名称等客体的商业利用行为，在原被告之间具有具体竞争关系的情况下，通过兼具公私法混合性质的反不正当竞争法一般条款进行规制，或者通过侵权责任法关于保护民事权益的一般条款进行规制，作为创设知识产权意义上的解释。在效率性能够得到改善的前提下，允许司法朝着进行创设法益意义上的知识产权方向解释法律，但又只赋予原告金钱请求权而非限制他人利用自由的停止侵害请求权，造就双赢乃至多赢的局面，可以说仍在民主决定的框架之内。人工智能生成物的著作权问题，司法亦可在上述思路下进行回应。如人工智能生成物确属社会所需，可以成为交易对象，为了保证其最低限度的供应，亦应作为人工智能这种工具利用者的人的创作物，根据现行著作权法关于著作权保护客体及其著作权归属的规则进行处理。
以上讲的是司法朝着强化知识产权方向解释立法民主决定、克服利益反映偏差的技法。司法朝着限制知识产权方向解释立法民主决定、克服利益反映偏差的技法，则应当围绕纠正立法决定形成过程中利用者的利用自由受到过度妨碍的现象进行。为了确保利用者利用自由和创作者经济利益还流的法定许可制度，第三次浪潮中的著作权法立法决定确立的适用范围非常有限，在面对进一步加剧效率和自由矛盾的新型交互信息平台大量出现时，应对乏力。为此，允许司法根据这些新型交互信息平台自身特点，将非出于商业目的转发微博、微信的行为解释为权利人默示许可的非侵权行为，将出于商业目的转发微博、微信的行为解释为无须事先许可仅须事后付费的法定许可范围内的合法行为，可以说依旧符合著作权法民主决定的目的，应当在个案中被提倡。
虽然司法不能主导具有政治责任的立法决定，但是从及时纠正立法中不利于效率性和自由的民主决定这个侧面而言，司法对于立法而言，发挥着某种程度的主导作用。僵硬地坚持在立法决定限制下，司法只能扮演判决输出机器角色者的观点，并不符合新技术革命的需要。由此，或许应当对传统的法治主义原则进行认真反思。
（作者为中山大学法学院教授、博导）
【注：本文系国家社科基金一般项目“知识产权反公地悲剧的法经济学分析及其治理研究”（项目编号：18BFX163）的阶段性成果】
责编/韩拓 美编/王梦雅
